山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁01民终6007号
上诉人(原审被告):山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司,住所地济南市。
负责人:高峰太,经理。
上诉人(原审被告):山东莱钢建设有限公司,住所地济南市。
法定代表人:李洪建,董事长。
两上诉人共同委托诉讼代理人:刘淑平,山东金聖诺律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):***,男,1972年7月17日出生,汉族,住新泰市。
委托诉讼代理人:刘振坤,济南钢城城区法律服务所法律工作者。
原审被告:济南市城子坡建筑安装公司,住所地济南市。
法定代表人:苗宗全,经理。
委托诉讼代理人:朱义玲,女,该公司职工。
委托诉讼代理人:周京峰,男,该公司职工。
上诉人山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司(以下简称莱钢建安分公司)、山东莱钢建设有限公司(以下简称山钢建设公司)因与被上诉人***及原审被告济南市城子坡建筑安装公司(以下简称城子坡建安公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服济南市钢城区人民法院(2021)鲁0117民初241号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案受理后,根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序,由审判员独任审理,于2021年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人莱钢建安分公司、山钢建设公司共同委托诉讼代理人刘淑平,被上诉人***及其委托诉讼代理人刘振坤,原审被告城子坡建安公司委托诉讼代理人朱义玲、周京峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱钢建安分公司、山钢建设公司上诉请求:1.依法撤销一审法院判决的第二项,改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用都由被上诉人承担。事实和理由:该案认定的部分事实和适用法律错误。一、关于事实认定部分:1、一审认定被上诉人实际施工了全部涉案工程是错误的。依据山东省高级人民法院有关解答,实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体,包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的,应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。被上诉人没有提供其实际施工的证据,不能认定其为实际施工人。2、一审认定上诉人对城子坡建安公司有欠款是错误的。上诉人提供的证据能够证实上诉人不拖欠城子坡建安公司的工程款,城子坡建安公司拒不出庭,却多次提交虚假的证明材料,但其提供不出上诉人拖欠其工程款的证据。上诉人积极参与应诉,已经提交了支付工程款的证据,应当认定上诉人不拖欠城子坡建安公司工程款。3、本案与(2015)钢民重字第2号出现了同案不同判的情况。在审理(2015)钢民重字第2号一案时,上诉人并不拖欠秦某的施工工程的工程款。但因当时上诉人和城子坡建安公司之间有多份合同,在其他工程中,上诉人拖欠城子坡建安公司的工程款,其中即包括本案中20万元。但当时一审法院判决时,却不是依据单个合同进行判决,突破合同相对性后,是采用的总体合同主体之间的总的债务债权计算方法计算,因当时,上诉人欠一审被告城子坡建安公司约200万左右,就判决上诉人不应当承担的90多万元的欠付工程款责任。而在本案中,一审法官又将单个工程款单个合同独立出来计算。同一个法院同一个法庭出现不同的判决,与事实不符。4、关于一审法院利息的判决与事实不符。被上诉人借用他人资质,为违法行为,其有过错,相应的利息主张不应得到支持。5、关于诉讼时效问题,既然被上诉人已经突破合同相对性起诉到上诉人,上诉人与城子坡建安公司的抗辩也同样使用与被上诉人。被上诉人提供了其与城子坡建安公司的主张权利时间,但是其没有提供与上诉人主张权利的时间,城子坡建安公司也提供其向上诉人主张权利的时间。所以本案在2015年进行结算,2017年进行全部付款后,已经全部履行完毕。被上诉人向上诉人主张权利的时间已过诉讼时效。二、一审法院依据的法律错误。判决上诉人承担责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。1、本案中,被上诉人是挂靠人,不是实际施工人。借用资质,风险自担,借用资质进行施工、结算、就应当以出借资质人的名义在涉案工程中出现,借用人不能以自己的名义起诉。依据该司法解释,不能推理出借用资质人为实际施工人。2、上诉人也不是发包人,上诉人是总承包人。上诉人承包了山东钢铁股份有限公司的特钢升级项目后,将加热炉的砌筑项目的劳务分包给城子坡建安公司。城子坡建安公司只是劳务分包,其他现场管理以及设备等其他都由上诉人完成。
***辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,上诉人应当在欠付工程款范围内对***承担付款责任。理由是:一、关于***是否是案涉工程的实际施工人问题。实际施工人是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,根据一审***提供的证据足以证实案涉工程是由***组织人员具体施工、工程决算书由***编制审核并报批,上诉人将工程款支付原审被告,原审被告在收取上***管理费后,再将工程款支付***,整个案涉工程施工的资金、劳力是由***组织、投入的,而城子坡建安公司均未进行实际施工管理,一审时原审被告城子坡建安公司也出具证明认可向***出借资质,工程实际由***进行施工的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”。根据上述规定,***以实际施工人的身份提起诉讼符合法律规定,上诉人无证据否定案涉工程由***实际施工,因此上诉人关于***不是实际施工人的上诉理由不能成立。二、关于上诉人是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题。该案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。建设施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。该案中,***不具备从事涉案工程的建筑施工资质,其借用有资质的城子坡建安公司名义,与莱钢建安分公司签订建设工程施工合同,违反了法律、行政法规的强制性规定,均属为无效合同。根据相关法律规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”分析本案法律关系链条,上诉人作为总承包人承包莱钢集团工程,后将工程转包给城子坡建安公司,***再以挂靠形式承包了城子坡建安公司工程。即在三者关系中,莱钢建安分公司是发包人,城子坡建安公司是转包人,秦某是承包人,故莱钢建安分公司应在欠付城子坡建安公司工程款的范围内承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,上诉人应就涉案工程款已向城子坡建安公司付清承担举证责任。上诉人在上诉状中称(2015)钢民重字第2号一案上诉人拖欠原审被告的工程款其中即包括本案的20万元与事实不符。在(2015)钢民重字第2号判决书:“本院经审理认定事实部分有上诉人有明确表述:庭审中,莱钢建安分公司确认对于城子坡建安公司支付工程款以2006年为界限,之前的合同工程支付并未按照合同分别支付,之后的合同工程款按合同分别支付”。本案案涉工程是在2012年12月27日,是在(2015)钢民重字第2号案件工程之后,上诉人在(2015)钢民重字第2号案件中确认的2006年之后的合同工程款按合同分别支付,与上诉人一审提供的证据中显示的案涉工程付款合同号2012-727是完全相符的,上诉人在一审时提供的证据仅能证实就案涉工程合同2012-727号分两次支付了45万元,对剩余20万元未能提供证据证实已付清,因此一审认定上诉人在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定。三、关于诉讼时效。本案案涉工程自2015年12月31日决算,因剩余涉案工程尚未支付,一审***提供的授权书足以证实***直至2020年10月28日仍然在主张剩余工程款项,***主张权利的诉讼时效及于所有债务人,因此上诉人主张已过诉讼时效不能成立。四、上诉人与原审被告签订的是特钢系统产品升级技术改造项目轧钢加热炉(砌筑)工程施工分包合同,合同明确约定是以65万元固定总价包干,而非只是劳务分包,上诉人偷换概念,意图逃避责任,于法无据。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。
城子坡建安公司述称,1、涉案工程是***借用原审被告资质实际施工的,原审被告未参与涉案工程任何具体施工及编制决算等,***是实际施工人是事实情况,上诉人将涉案工程按照合同编号付款给原审被告,原审被告扣除费用后,再将工程款支付给***。该工程合同号是2012-727号,决算值为65万元,上诉人分两次支付了45万元(一次20万、一次25万),我公司也已将45万元工程款支付了***,剩余20万元至今未支付给我公司,导致我公司无法支付给实际施工人***。我公司及***也多次找上诉人要求支付工程款,但上诉人一直未支付。2、涉案工程所欠工程款与上诉人上诉状中所述的秦某的案件无关,原审被告与上诉人之间所签订的所有工程,都是按照合同号付款,而不是笼统付款。上诉人主张已全部支付完毕涉案工程合同号工程款无任何证据证实。综上,上诉人上诉理由不能成立,应依法驳回上诉人上诉请求。
***向一审法院起诉请求:1、依法判决被告城子坡建安公司支付原告工程款487569元及利息(利息按银行间同业拆借中心市场报价利率计算自2014年5月20日起至实际支付之日止);2、被告莱钢建安分公司在欠付城子坡建安公司工程款范围内承担责任;3、案件的受理费及其他费用由被告承担。后变更诉讼请求为:1、判决被告城子坡建安公司支付原告工程款20万元及利息,利息按照银行间同业拆借中心市场报价利率计算,自2014年5月20日起至实际支付日止;2、被告山钢建设公司、莱钢建安分公司在欠付城子坡建安公司工程款范围内承担付款责任;3、案件受理费等费用由被告承担。
一审法院认定事实:2012年12月17日***借用城子坡建安公司资质与莱钢建安分公司签订2012-727号《莱钢特钢系统产品升级技术改造项目轧钢加热炉(砌筑)工程施工分包合同》。合同签订后,***向城子坡建安公司交纳管理费并实际进行施工,且编制了分包工程(结)算书。在结算书中,***、城子坡建安公司、莱钢建安分公司均签字并盖章。结算书确认该工程决算总值为65万元。以上工程款***自认收到城子坡建安公司支付的45万元,至今尚欠20万元,城子坡建安公司对此予以认可,并书面说明剩余20万元工程款莱钢建安分公司尚未支付。2020年10月28日城子坡建安公司出具给***法人授权委托书一份,由其前往莱钢建安分公司办理***合同号挂账余额对账事宜。莱钢建安分公司提交了2013年5月27日、2013年8月27日记账凭证,凭证显示***与莱钢建安分公司所签2012-727号合同号的工程款已经支付45万元;提交的2017年1月16日记账凭证、协助执行通知书中所涉工程款924313元的相对方是秦某;提交的2020年11月25日记账凭证、收款凭证中支付给***的工程款所涉合同号为12-119、10-308、12-370。除此之外,莱钢建安分公司未提交其他证据证实其已支付涉案工程剩余款项。
一审法院认为,本案争议焦点为以下四点:1、***是否是莱钢建安分公司发包工程的实际施工人,是否有权主张权利;2、***要求被告山钢建设公司、莱钢建安分公司在欠付城子坡建安公司工程款范围内承担付款责任有无事实及法律依据;3、莱钢建安分公司是否仍欠付工程款20万元及利息;4、***起诉是否已过诉讼时效。结合以上焦点问题,综合分析如下:
一、虽然***与城子坡建安公司未签订书面协议,但是根据双方的陈述以及城子坡建安公司未参与工程具体施工、而***进行实际施工、编制确认工程决算书、城子坡建安公司收取***管理费的事实,足以认定城子坡建安公司将其建筑资质出借给***,***以城子坡建安公司名义进行施工,系借用资质行为,***是工程的实际施工人。且城子坡建安公司认可涉案工程尚欠***工程款20万元,故对***要求城子坡建安公司支付该款的诉讼请求,应予支持。
二、根据相关法律规定,承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定折价补偿的,应予支持。本案中,***不具备从事涉案工程的建筑施工资质,其借用有资质的城子坡建安公司名义,与莱钢建安分公司签订建设工程施工合同,违反了法律、行政法规的强制性规定,属为无效合同。本案中,莱钢建安分公司对于***方提出的涉案工程已经竣工验收的意见并未提出异议,应视为涉案工程已竣工验收。因此,***要求作为实际施工人请求参照合同约定折价补偿支付相应工程款,于法有据,应予支持。而根据相关法律规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,莱钢建安分公司在整个施工过程中,作为总承包人承包莱钢集团工程,后***借用城子坡建安公司资质承包了工程。即在三者关系中,莱钢建安分公司是发包人,城子坡建安公司是转包人,***是承包人,故莱钢建安分公司应在欠付城子坡建安公司工程款的范围内承担责任,山钢建设公司作为总公司应与莱钢建安分公司共同承担相应责任。
三、关于工程款欠款数额的确定,***与城子坡建安公司均认可对于涉案工程尚有20万元工程款未支付给***。莱钢建安分公司辩称,涉案合同工程款其已支付完毕,经查,结合莱钢建安分公司提交的2013年5月27日、2013年8月27日记账凭证、***、城子坡建安公司的陈述能够证实涉案合同的工程款已经支付45万元。莱钢建安分公司提交的2017年1月16日记账凭证、协助执行通知书中所涉工程款924313元的相对方是秦某,提交的2020年11月25日记账凭证、收款凭证中支付给***的工程款所涉合同号为12-119、10-308、12-370,而非涉案合同2012-727号,故其主张涉案合同工程款已支付完毕的辩称,证据不足,不予支持。
四、关于工程欠款利息,因对于欠款利息没有约定,根据相关法律规定,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率(银行间同业拆借中心市场报价利率)计息。原告***对于涉案工程实际交付日期未提交证据,其提供的决算书中未体现决算时间,庭审中***方提出结算书时间为2015年12月31日,被告方未提出异议。因此,结算书时间认定为2015年12月31日为宜。本案涉案工程款项计息时间即从2015年12月31日起算至实际还款日为止。应自2015年12月31日起至2020年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2020年8月20日起至欠款付清之日止按银行间同业拆借中心市场报价利率计算。
五、关于本案的诉讼时效,本案涉案工程自2015年12月31日决算,因剩余涉案工程款尚未支付,***直至2020年10月28日仍在主张剩余工程款项,因此,被告莱钢建安分公司提出的诉讼时效抗辩,不予支持。因城子坡建安公司、山钢建设公司未参加诉讼,视为放弃举证、质证、辩论等诉讼权利,应承担对自己不利的后果。
综上,对于***主张的工程欠款20万元及自2015年12月31日起至欠款付清之日止的利息,应由城子坡建安公司承担支付责任,山钢建设公司、莱钢建安分公司在欠付城子坡建安公司工程款20万元及利息的范围内对***承担付款责任。依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第七百九十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、被告济南市城子坡建筑安装公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款200000元并支付利息(自2015年12月31日起至2020年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2020年8月20日起至欠款付清之日止按银行间同业拆借中心市场报价利率计算);二、被告山东莱钢建设有限公司、山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司于本判决生效之日起十日内在欠付济南市城子坡建筑安装公司工程款200000元及利息(自2015年12月31日起至2020年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2020年8月20日起至欠款付清之日止按银行间同业拆借中心市场报价利率计算)的范围内对原告***承担付款责任;三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元,减半收取2150元,由济南市城子坡建筑安装公司、山东莱钢建设有限公司、山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司负担。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:
***提交(2015)钢民重字第2号民事判决书打印件一份,该判决书第三至四页本院经审查认定事实如下部分“庭审中,莱钢建安分公司对于城子坡建安公司支付工程款以2006年为界限,之前的合同工程款支付并未按合同分别支付,之后的合同工程款按合同分别支付”,本案案涉工程分包合同是在2012年12月27日签订,是在(2015)钢民重字第2号案件工程之后,证明上诉人在(2015)钢民重字第2号案件中确认的2006年之后的工程款按合同分别支付,与上诉人一审提供的证据中显示的案涉工程付款是按合同号2012-727付款是完全相符的,一审法院将单个工程工程款独立出来计算完全正确。莱钢建安分公司、山钢建设公司质证认为,对证据的真实性无异议,对证明内容有异议。我方对城子坡建安公司是算总账的。合同一共65万元,我方已经支付了45万元,另外20万元也已通过顶账方式付给了城子坡建安公司。城子坡建安公司欠秦某的钱没给,我司替城子坡建安公司把钱给了秦某,所以我司与城子坡建安公司的工程款已结清。城子坡建安公司质证认为对证据的真实性无异议,对内容无异议。
城子坡建安公司提交证据一、2013年5月9日城子坡建安公司就案涉工程(合同号为2012-727)向上诉人开具的20万工程款发票记帐联原件及复印件一份、2013年5月25日城子坡建安公司将工程款20万元支付给***的付款凭证记帐联原件及复印件一份、2013年5月25日城子坡建安公司就20万元工程款收取的***费用6000元收据原件及复印件一份。证据二、2013年7月10日城子坡建安公司就2012-727号工程开具给上诉人的工程款25万元发票存根联原件及复印件一份,2013年8月3日城子坡建安公司将案涉工程25万元支付***付款凭证原件及复印件一份。上述两份证据,证实上诉人按照合同号付款,该工程由上诉人支付给城子坡建安公司工程款后,城子坡建安公司再支付给实际施工人***,该工程剩余20万元工程款上诉人至今未支付给城子坡建安公司,导致城子坡建安公司未能支付给***。莱钢建安分公司、山钢建设公司质证认为,对证据一、证据二中关于发票存根联的真实性无异议,对证明内容有异议。该两份发票能够证实我司已将涉案款项支付给了城子坡建安公司。对证据一、证据二中被上诉人与城子坡建安公司之间的票据因为与我公司无关,我方无法确认是否是真实的,故不发表质证意见。***质证认为,对证一、证据二的真实性、关联性、合法性及证明内容均无异议,该两组证据与被上诉人一审提供的证据能够相互印证,证实涉案工程是由被上诉人实际施工,上诉人至今尚欠工程款20万元未支付,被上诉人***是工程实际施工人。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,本案二审争议焦点是:两上诉人是否欠付涉案工程款20万元,应否向***承担支付责任?
关于两上诉人是否欠付涉案工程款20万元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。本案中,***不具备从事涉案工程的建筑施工资质,但涉案工程已经交付使用,且已经就涉案工程形成工程结算书,***、城子坡建安公司、莱钢建安分公司在结算书时盖章或签字,结算书确认工程审定值为65万元。***、城子坡建安公司自认已经收到45万元,在此情况下,两上诉人有义务举证证实其已经付清剩余20万元。莱钢建安分公司提交的2013年5月27日、2013年8月27日记账凭证,凭证显示2012-727号合同号的工程款已经支付45万元,与***的主张相对应;莱钢建安分公司提交的2017年1月16日记账凭证、协助执行通知书中所涉工程款924313元的相对方是秦某;提交的2020年11月25日记账凭证、收款凭证中支付给***的工程款所涉合同号为12-119、10-308、12-370,与涉案合同的编号2012-727号不一致。综上,两上诉人未能举证证实已经付清剩余工程款20万元。***方提出结算书时间为2015年12月31日,两上诉人在一审中未提出异议。因此,一审法院认定两上诉人欠付涉案工程款20万元并自从2015年12月31日起算利息至实际还款日为止,符合证据规则和上述法律规定。
关于两上诉人应否向***承担支付责任的问题。就涉案工程的履行情况,一审法院认定城子坡建安公司将其建筑资质出借给***,***以城子坡建安公司名义进行施工,系借用资质行为。各方当事人均未就此提出异议,本院予以确认。基于借用资质,***实际上是涉案合同的承包人,有权向分包人即两上诉人主张工程款,一审法院判决两上诉人就涉案20万元及利息向***承担支付责任并无不当。关于诉讼时效问题,涉案工程于2015年12月31日决算,但涉案合同和结算书中对于付款时间的约定均不够具体明确,且***直至2020年10月28日仍在主张剩余工程款项,因此,一审法院对于莱钢建安分公司提出的诉讼时效抗辩不予支持,并无不当;山钢建设公司未参加一审诉讼,视为放弃诉讼权利,对其相关上诉意见,本院不予审理。
综上所述,莱钢建安分公司、山钢建设公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,判决结果适当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费4300元,由山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司、山东莱钢建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 亓雪飞
二〇二一年七月十五日
法官助理 李敬星
书 记 员 赵冬梅