四川民正建设有限公司、四川省**防水保温工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川01民终4895号

上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司，住所地：成都市武侯区少陵东街28号。

法定代表人：黎杨，总经理。

委托诉讼代理人：袁亮，四川贞固律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省**防水保温工程有限公司，住所地：成都市金牛区茶店子西街36号1幢2单元15楼1505号。

法定代表人：罗银忠，总经理。

委托诉讼代理人：龚磊，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

原审第三人：成都远大蜀阳房地产开发有限责任公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道南段255号1栋12层1号。

法定代表人：杨忠保，董事长。

委托诉讼代理人：曾清政，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：李宇，男，系公司员工。

上诉人四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）因与被上诉人四川省**防水保温工程有限公司（以下简称**公司）及原审第三人成都远大蜀阳房地产开发有限责任公司（以下简称远大蜀阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初6932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人民正公司的委托诉讼代理人袁亮，被上诉人**公司的委托诉讼代理人龚磊，原审第三人远大蜀阳公司的委托诉讼代理人曾清政、李宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

民正公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回**公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：1.**公司并非远大林语城（南地块）一期工程（以下简称案涉工程）的唯一施工主体，一审认定的工程款数额明显错误。案涉工程前期是由四川省飞翎防水有限公司（以下简称飞翎公司）进行的施工，飞翎公司提交了《施工组织设计方案》，并在该方案中作为施工单位盖章。因飞翎公司在施工过程中出现质量问题需重新施工，因此给民正公司造成了严重损失，飞翎公司亦向民正公司、远大蜀阳公司作出《关于“远大.林语城南地块一期一标段”地下室底板部分防水卷材不合格的处理及质量承诺函》（以下简称《承诺函》）。鉴于此，才由**公司进行了后续施工，相应地，结算金额6067834.67元中包含了飞翎公司的施工部分。另，飞翎公司在前期施工过程中派驻现场的施工负责人亦为罗银忠。2.施工过程中，民正公司代**公司通过临时用工的方式自行实施了合同约定范围内的部分施工内容，对应的工程款亦应自结算总金额中扣除。3.远大蜀阳公司就案涉整体工程指出存在质量问题，并委托第三方进行了维修，远大蜀阳公司据此扣减了民正公司相应的质保金，该质量问题若真实存在，应由**公司承担。一审中民正公司已提交了关于案涉工程存在维修事实的相应证据，无论该维修行为系民正公司自行维修，还是由远大蜀阳公司对外委托第三方维修，都应认定维修的事实客观存在。4.案涉工程款中应扣除民正公司对**公司的罚款，数额为58929元，其中，罗银忠代表**公司已确认3万元罚款事实。同时，本案中应当审查罗银忠与飞翎公司之间的关系。

**公司辩称，1.**公司是案涉工程中防水施工的唯一主体。**公司与民正公司签订的两份承包合同中，从未涉及飞翎公司，且案涉三份收方单中结算主体亦仅是**公司与民正公司。2.一审中，飞翎公司向一审法院出具了一份《情况说明》，已明确其曾向案涉项目的62#楼供应防水材料，未参与实际施工。3.从付款情况看，民正公司就案涉工程已支付的工程款，均是向**公司支付，从未向飞翎公司支付。4.案涉工程于2017年6月30日完成竣工验收，工程所在项目已交付业主使用多年，**公司在民正公司处尚有30余万元质保金留存。在此情况下，民正公司以**公司不是唯一防水工程施工主体为由逃避剩余工程款支付责任的行为，缺乏事实和法律依据。5.民正公司上诉所称的因**公司的施工存在质量问题导致的维修，不是事实。实际上，从民正公司一审举示的证据看，即便存在民正公司被远大蜀阳公司追究质保责任的情况，也是诸如打洞开裂等原因导致的，属于民正公司的施工存在的质量问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。

远大蜀阳公司述称，1.本案系**公司与民正公司之间的防水分包合同纠纷，与远大蜀阳公司没有直接的法律关系。2.一审法院认定的事实和据以作出一审判决的认定意见，是基于**公司与民正公司之间的合同关系，远大蜀阳公司非合同相对方，因此对该部分事实无法进行判断。3.案涉工程目前仍在总承包合同的质保期内，在远大蜀阳公司与民正公司之间的总承包合同中，确因民正公司承包的工程范围存在施工质量问题而产生了维修费用，但由于该部分维修费用没有经民正公司、远大蜀阳公司完成结算，加之质保期尚未届满，因此远大蜀阳公司无法确定最终的维修费用金额。综上，请求二审法院依法审理并作出判决。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令民正公司向**公司支付工程款938702.94元;2.判令民正公司向**公司支付违约金910175.2元；3.本案诉讼费用由民正公司负担。

一审法院认定事实：2015年2月10日，成都民正建设工程有限公司.远大林语城南地块一期项目部（以下简称“民正公司项目部”）（发包方）与**公司（承包方、乙方）签订《地下室防水分项工程施工承包合同》。约定，甲方将远大.林语城南地块一期工程，地下室防水分项工程承包给乙方施工，工程造价按实做表面积计算。本工程人工费、材料费、机械费及竣工资料等综合由甲方独立承包给乙方负责施工，双方按合同以实际工程量乘以承包单价作为决算价款包干。地下室底板已实做表面积计算，每平米综合价32元；合同承包单价为工程竣工验收后双方决算执行价格，在施工过程中甲、乙双方均不得以任何借口任意调增（减）。工程保修期为5年，保修期内因乙方材料质量、施工质量出现问题由乙方免费维修，若非施工质量因素（如在防水层竣工验收后再次安装、打洞、接管、结构楼板开裂）。第一次付款原则上按照与业主方签订的主合同、业主方分阶段审定拨付的进度款到甲方账户后支付乙方已完成工程量比例的70%；第二次付款为工程竣工验收后六个月内，甲方按完成工程量，付至本分项工程总造价款的95%；第三次付款为工程质量保修期满后，甲方按其余款项待保修期满后十日内一次付给乙方（应扣除保修期间的维修费）；保修期从竣工验收报告之日开始计算（本工程质保期为五年）。工程保修：乙方承包内的所有工程项目，由于乙方施工质量问题和材料设备质量问题，均属乙方保修范围；以竣工验收之日起计算，五年时限为该分项工程保修期限；在保修期内出现质量问题，乙方在接到甲方通知后8小时内必须赶到施工现场，2小时内确定处理维修方案及维修费用修复时间，若乙方不能履行保修义务，甲方有权另行组织其他人员修复，费用按实际发生在乙方质保金中扣除；甲方在保修期满后十天内一次将余款（扣除：甲方代付维修费）付清；若甲方支付维修费用超出保修款总额，超出部分由乙方支付；保修金属无息工程款。合同双方任何一方不能全面履行合同条款及现场签订的一切补充协议，均属违约，违约所造成的损失，按合同规定及政府相关政策，由违约方承担；乙方违反本合同约定，该项违约金经甲方代表签字后，甲方即可从乙方工程款中扣除，甲方有权负责在扣款前书面通知乙方。

2016年5月29日，民正公司项目部（甲方）和**公司（乙方）签订了《防水分项工程施工承包合同》。约定，甲方将案涉工程地下室顶面、屋面、厨房、卫生间、生活露台、水井墙防水分项工程承包给乙方施工。工程造价按实做表面积计算；本工程人工费、材料费（含粘卷材水泥）、机械费及竣工资料等综合由甲方独立承包给乙方负责施工。双方（按合同以实际工程量乘以承包单价作为决算价款包干）。屋面防水综合单价按70元/平方米；JS复合防水涂料综合包干价按27.5元/平方米；地下室顶板防水综合单价按34元/平方米；合同承包单价为工程竣工验收后双方决算执行价格，在施工过程中甲、乙双方均不得以任何借口任意调增（减）。工程保修期为5年，保修期内因乙方材料质量、施工质量出现问题由乙方免费维修，交付业主后若非施工质量因素（如在防水层安装、打洞、接管、结构裂缝）责任除外。第一次付款原则上按照与业主方签订的主合同、业主方分阶段审定拨付进度款到甲方账户后支付乙方已完成工程量比例的65%，其中已经包含了100%的人工费支付；第二次付款为工程竣工验收后六个月内，甲方按完成工程量，付至本分项工程总造价款的95%；第三次付款为工程质量保修期满后，甲方按其余款项待保修期满后十日内一次付给乙方（应扣除保修期间的维修费），保修期从竣工验收报告之日开始计算（本工程质保期为五年）。乙方承包内的所有工程项目，由于乙方施工质量问题和材料设备质量问题，均属乙方保修范围；在保修期内出现质量问题，乙方在接到甲方通知后24小时内必须赶到施工现场，2小时内确定处理维修方案及维修费用修复时间，若乙方不能履行保修义务，甲方有权另行组织其他人员修复，费用按实际发生在乙方质保金中扣除；甲方在保修期满后十天内一次将余款（扣除：甲方代付维修费）付清；若甲方支付维修费用超出保修款总额，超出部分由乙方支付；保修金属无息工程款。合同双方任何一方不能全面履行合同条款及现场签订的一切补充协议，均属违约，违约所造成的损失，按合同规定及政府相关政策，由违约方承担；违约金按乙方承包费用内工程款的15%执行；乙方违反本合同约定，该项违约金经甲方代表签字后，甲方即可从乙方工程款中扣除，甲方有权负责在扣款前书面通知乙方。

上述合同签订后，民正公司组织人员进场施工。2017年6月30日，案涉工程项目经竣工验收完成了备案。2017年7月10日，民正公司和**公司负责人及管理人员签署了三份远大.林语城南地块收方单。三份收方单载明金额分别为4044316.72元、2015921.12元、7596.83元，共计6067834.67元。三份收方单上均载明“此单为工程量最终决算量，签字后不再变更”。

一审诉讼中，**公司与民正公司对本案案涉工程总价款为6067834.67元以及民正公司已实际向**公司支付4825740元工程款的事实无异议。但民正公司认为，案涉防水工程并非单独由**公司进行施工，另外还有飞翎公司进行了施工，核对的款项中包含了飞翎公司施工的部分且应当扣除飞翎公司使用不合格防水材料的罚款58929元；此外，在施工过程中，民正公司在合同内容范围内代**公司通过临时用工的方式自行进行施工部分以及在施工以后该工程出现了质量问题，民正公司进行维修的部分款项、远大蜀阳公司委托第三方进行维修的部分款项、以及2016年3月至10月期间对**公司的罚款等，共计22项，合计1066103.49元，均应当由**公司承担。另外，**公司在施工过程中存在严重违约应当承担违约责任，同时应当履行维修义务。在**公司未履行维修义务的情况下，民正公司有权行使不安抗辩权不予支付，而且工程款中飞翎公司自愿给出质保金以外的200000元作为保证费用，该款项不应当在质保期未完前进行支付。民正公司为支持其上述主张，提交了承诺函、现场合同外用工确认单、领款单、付款凭证、罚款、联系函、工程结算明细表等证据材料。而**公司则认为，民正公司提交的相关证据材料系其单方作出，**公司并未签字确认；民正公司也不能提供证据证明上述质量问题系因**公司材料质量、施工质量出现问题造成，反而是因民正公司在防水层竣工验收后再次安装、打洞、接管、结构楼板开裂等原因所致。故上述损失不应由**公司承担。本案诉讼中，民正公司就其提出的上述质量问题并未提出鉴定申请，也未提出反诉主张。

此外，**公司提交了一份飞翎公司于2021年11月12日出具的情况说明载明：“在成都市双流远大林语城南地块一期项目中，我公司曾向该项目62#楼供应防水材料，该项目62#楼的防水工程施工由四川省**防水保温工程有限公司实施，我公司是材料生产厂商，只供应防水材料不参与实际施工，特此说明”。**公司认为，飞翎公司向该项目62#楼供应防水材料，具体施工由**公司实施，飞翎公司直接向**公司供应材料，民正公司与飞翎公司没有民事合同关系，因此飞翎公司出具承诺与**公司无关。民正公司则对上述情况说明的三性不予认可。远大蜀阳公司认为其作为建设单位，未参与对分包的实际管理，无法核实。

另外，**公司主张其于2016年8月13日向民正公司项目部发函载明：“关于屋面防水完成后经监理验收合格后，再作4天左右闭水试验自检后邀请监理查看无渗漏，交其他班组施工，61#楼之前的几栋楼施工完毕撤外架班组大量钢管件砸穿卷材，照片附后，请贵公司作以重视，我司特申请所罚款取消责任明确。62#楼同上，现就59#、61#、62#屋面出现渗漏我司不予保修”。而民正公司则认为该证据仅系案涉工程施工过程中双方之间的沟通，并不能证明案涉工程竣工验收后不存在质量问题。

一审法院认定上述事实采信了如下证据：《地下防水分项工程施工承包合同》、《防水分项工程施工承包合同》、领款单、竣工验收报告及备案材料、收方单、工作联系函、短信聊天记录及各方当事人的陈述。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，本案中，**公司与民正公司签订的《地下室防水分项工程施工承包合同》及《防水分项工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示且内容也不违反法律的禁止性规定，双方均应当按照合同的约定履行义务。诉讼中，**公司与民正公司对本案案涉工程总价款为6067834.67元以及民正公司已实际向**公司支付工程款4825740元的事实无异议，故一审法院予以确认。

一、关于双方结算的总价款6067834.67元中是否包含飞翎公司施工部分款项。一审法院认为，**公司与民正公司双方之间签订了《地下室防水分项工程施工承包合同》及《防水分项工程施工承包合同》，其合同相对人为**公司与民正公司；此外，**公司与民正公司双方负责人及管理人员在收方单上已签字确认工程款项，且明确载明“此单为工程量最终决算量，签字后不再变更”，上述收方单中并未载明包含了飞翎公司的施工内容；飞翎公司也出具情况说明载明：“在成都市双流远大林语城南地块一期项目中，我公司曾向该项目62#楼供应防水材料，该项目62#楼的防水工程施工由四川省**防水保温工程有限公司实施，我公司是材料生产厂商，只供应防水材料不参与实际施工，特此说明”；此外，民正公司也未提供充分有效的证据证明其上述事实主张，故一审法院对民正公司提出案涉工程总价款6067834.67元中包含了飞翎公司施工部分款项的抗辩主张在本案中不予支持。

二、关于民正公司是否应当向**公司支付工程款以及具体的金额。一审法院认为，**公司与民正公司签订《地下室防水分项工程施工承包合同》及《防水分项工程施工承包合同》后，**公司已按照合同约定实际完成了案涉工程项目，且案涉工程已于2017年6月30日经验收合格后完成了备案；双方在合同中明确约定工程竣工验收后六个月内，甲方按完成工程量，付至本分项工程总造价款的95%；**公司与民正公司对本案案涉工程总价款为6067834.67元以及民正公司已实际向**公司支付工程款4825740元的事实无异议。故**公司要求民正公司支付工程款938702.94元的请求具有事实和法律依据，一审法院在本案中予以支持。而民正公司虽然抗辩应当扣除在施工过程中民正公司在合同内容范围内代**公司通过临时用工的方式自行进行施工部分及施工以后该工程出现了质量问题民正公司对部分进行了维修及远大蜀阳公司委托第三方进行维修以及2016年3月至10月期间对**公司的罚款等22项共计1066103.49元，且民正公司有权行使不安抗辩权等抗辩主张，但**公司认为其提交的承诺函、现场合同外用工确认单、领款单、付款凭证、罚款、联系函、工程结算明细表等证据材料系民正公司单方作出，**公司并未签字确认，且民正公司也不能提供证据证明上述质量问题系因**公司材料质量、施工质量出现问题造成，反而是因民正公司在防水层竣工验收后再次安装、打洞、接管、结构楼板开裂等原因所致。故**公司认为上述损失不应由其承担。

一审法院认为，本案中，民正公司的上述主张主要属于案涉工程质量保修范围的问题，由于民正公司就其上述主张并未提供充分有效的证据，也未提出明确的反诉主张，故民正公司在本案中以此要求拒付或减付工程款以及有权行使不安抗辩权等抗辩主张，因缺乏充分的事实和法律依据，一审法院在本案中不予支持。

三、关于**公司要求民正公司向其支付违约金910175.2元的请求能否成立。一审法院认为，因双方约定工程竣工验收后六个月内支付工程总造价款的95%，而本案案涉工程已于2017年6月30日经竣工验收完成了备案。故民正公司欠付工程款的行为成立，其应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”等规定，因此，违约金的认定应以实际损失为基础予以衡量，而**公司并未举证证明其损失的大小，一审法院兼顾合同履行情况、民正公司的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定违约金以938702.94元为基数，从2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清之日止较为适宜。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，原《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、民正公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付**公司工程款938702.94元及违约金（以938702.94元为基数，从2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清之日止）；二、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10720元，由**公司负担4288元，民正公司负担6432元。

二审中，民正公司提交以下新证据：

1.2017年7月14日的《领款单》，拟证明：民正公司与**公司办理结算时，民正公司主张应扣除“垫付远大蜀阳公司的罚款30000元及项目部用工费扣款20645元、垫付业务费2400元”，合计53045元，罗银忠代表**公司对罚款30000元予以认可；

2.2019年6月18日，罗银忠发出的《工作联系函》，和2019年6月18日、2019年11月9日的两份《会议纪要》，拟证明：《工作联系函》抬头处载明“关于远大林语城南地块一期补漏事宜”，虽未确定该函件的发送对象，但函件内容是关于案涉项目的补漏事宜，再结合同一天案涉三方均参加的《会议纪要》，以及三方在2019年11月9日的《会议纪要》，能够证明**公司认可案涉工程存在维修的事实；

3.2017年4月6日至2019年8月30日、2019年10月9日至2022年4月1日期间，罗银忠与民正公司工作人员徐东之间的短信往来记录，拟证明：民正公司在收到远大蜀阳公司的维修通知后，将相应维修要求通知了**公司。

经质证，**公司认为从证据形成时间看，均不属于二审中的新证据，且民正公司超出了举证期限提交，不应予以采信；同时质证认为，对证据1的真实性无异议，罗银忠虽签字，但明确备注了“扣款未确认”的意见，因此该证据不能达到民正公司的证明目的；对证据2的三性不认可，均系复印件，且从会议纪要附图可见针对的工程质量问题是因结构开裂、穿墙打洞等导致，与**公司无关；对证据3的三性均不认可。远大蜀阳公司质证认为，其并非证据1、证据3的当事人，不清楚该证据的真实性，由二审法院依法审查认定；证据2系复印件，无法核实证据的真实性。

经审查，本院对证据1的真实性予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。证据2因民正公司未举示原件，且民正公司关于证据原件由远大蜀阳公司的物管公司持有这一主张，亦无任何证据佐证，故，本院对该证据不予采信。证据3中，经本院询问，罗银忠当庭确认短信记录中其中一方的电话号码系其本人号码，罗银忠亦当庭出示其手机，经核对，罗银忠的手机中存有的与徐东之间的短信往来内容，在证据3中均能找到相同内容，但证据3的内容多于罗银忠手机中现存的短信往来内容；民正公司当庭举示了徐东手机，所调出的短信内容与举示的短信内容一致。基于此，本院对证据3的真实性予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。

各方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。

二审中，民正公司述称：1.案涉三份收方单对应的工程款合计金额6067834.67元中，包含了飞翎公司前期施工的工程款在内，但，民正公司没有针对飞翎公司完成的施工单独办理结算，暂时无法明确飞翎公司的施工对应的工程款数额；2.针对案涉《地下室防水分项工程施工承包合同》《防水分项工程施工承包合同》所约定的施工内容，民正公司与飞翎公司之间签订有书面协议，但目前无法找到，该二者亦未就此办理工程结算，民正公司也没有实际向飞翎公司支付过工程款；截至目前，飞翎公司未曾以基于案涉项目的工程款未付为由向民正公司主张过任何权利。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下：

1、基于《地下室防水分项工程施工承包合同》《防水分项工程施工承包合同》，民正公司应向**公司支付的工程款数额如何认定。

首先，关于三份收方单对应的工程结算总价款6067834.67元中，是否包含飞翎公司实际施工的工程款在内的问题。本院认为，从收方单内容看，仅载明了工程名称为“远大.林语城南地块”、班组名称为“防水班组”，并由罗银忠在“班组长”处签字、由徐东在“项目经理”处签字，收方单中并无飞翎公司盖章。民正公司抗辩主张三份收方单所对应的工程结算总额中包含飞翎公司所施工的工程量在内这一意见，仅有民正公司的单方陈述，未提交有效证据佐证，本院不予采信。至于民正公司依据2015年2月9日的《施工组织设计（方案）审批表》中在“施工单位”处由飞翎公司加盖公章的事实，主张飞翎公司在案涉工程中亦进行了部分前期施工的意见，本院认为，即便飞翎公司与民正公司之间就案涉工程确实存在施工合同关系，但在民正公司无证据证明飞翎公司的施工工程量包含在三份收方单已确认工程结算总额之中的情况下，飞翎公司与民正公司之间的施工合同关系，与本案中**公司与民正公司之间的建设工程施工合同关系，属于不同的法律关系，因此，不影响本案中认定民正公司应向**公司支付工程款总额的认定。故，本院对飞翎公司与民正公司之间的合同关系，不作任何评判处理，该双方均可另行主张权利。

其次，关于民正公司主张因**公司施工存在质量问题而导致的维修费应予扣除的意见。本院认为，《地下室防水分项工程施工承包合同》《防水分项工程施工承包合同》中均约定“第二次付款为工程竣工验收后六个月内，民正公司按完成工程量付至本分项工程总造价款的95%”、“第三次付款为工程质量保修期满后，民正公司按其余款项待质保期满后十日内一次性付给**公司（应扣除保修期间的维修费）”、“保修期从竣工验收报告之日起开始计算（本工程质保期为五年）”，结合案涉工程于2017年6月30日经竣工验收合格并完成备案的事实，能够认定：第二次付款的期限已经届满，而案涉工程的质保期尚未届满。本案中，**公司诉请的剩余未付款中不包含未到期的质保金，故，民正公司抗辩主张在**公司诉请的剩余未付款中扣除维修款，与合同约定不符，亦缺乏法律依据，本院不予支持。

关于民正公司上诉主张的罚款扣款问题。经审查，《地下室防水分项工程施工承包合同》《防水分项工程施工承包合同》中未约定**公司若存在应承担的罚款事项，则民正公司有权在应向**公司支付的工程款中直接予以扣除。本案中，民正公司亦未就罚款扣除提出反诉。基于此，本院对民正公司抗辩主张扣除罚款的上诉意见，不予支持。民正公司可另行主张权利。

2、**公司要求民正公司承担逾期付款违约金的主张应否支持。

前已述及，民正公司与**公司之间明确约定了案涉工程款的支付时间节点及金额比例，结合前一争议焦点中已认定民正公司尚欠**公司剩余工程款未付清的事实，能够认定民正公司客观上存在逾期付款的违约事实，应承担相应违约责任。

我国立法对违约金采取补偿为主、惩罚为辅的原则，当约定的违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性。本案中，**公司未提交证据证明其因民正公司逾期付款的违约行为所受实际损失大小，在此情况下，一审法院综合合同实际履行情况、当事人的过错程度及公平原则，酌情将违约金比例从约定的“**公司承包费用内工程款的15%执行”调整为以剩余未付款为基数、自工程竣工验收后六个月期满的次日起算资金占用利息，并无不当，本院予以维持。

民正公司抗辩认为在飞翎公司是否参与案涉工程施工的事实各方存在分歧的情况下，民正公司应向**公司支付的工程款未能确认，由此也无法确定剩余未付款的金额，故民正公司不应承担逾期付款的违约责任。对此，本院认为，民正公司作为案涉工程的发包方，理应明确知晓与自己建立合同关系的相对方，并在办理工程结算事宜中尽到审慎注意义务。前已述及，民正公司与飞翎公司之间的合同关系，与本案处理无关。因此，民正公司以其不确定飞翎公司具体施工工程量及对应工程款为由，主张本案中民正公司应向**公司支付的工程款数额无法确定，该意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。相应地，对民正公司的该项抗辩意见，本院不予支持。

综上，民正公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21440元，由四川民正建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　龚　耘

二〇二二年四月二十六日

书记员　袁雅丽