***与湖北源久建设发展有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖北省枝江市人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鄂0583民初1138号

原告：***,男，汉族,1974年9月12日出生,住宜昌市夷陵区,

委托诉讼代理人：田斌，宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇法律服务所法律工作者。

被告：湖北源久建设发展有限公司,住所地：武汉市江岸区工农兵路东亚大厦B座1202室，统一社会信用代码：91420102096012144W。

法定代表人：万灵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈林，湖北夷洋律师事务所律师。

被告:***，男，生于1981年9月11日，汉族，住宜昌市夷陵区，

委托诉讼代理人：赵学娇，女，生于1982年6月23日，汉族，住宜昌市夷陵区，系被告***之妻。

原告***与被告湖北源久建设发展有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人田斌,被告湖北源久建设发展有限公司的委托诉讼代理人陈林，被告***及其委托诉讼代理人赵学娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿107082.22元。原告主张的事实和理由：2016年7月22日，原告随邻居卢大学到被告湖北源久建设发展有限公司所承包的工程：七星台镇马洋洲村农村电网改造工程打工。同年8月29日下午5时许，工地现场负责人***（是经被告湖北源久建设发展有限公司申请追加的被告），安排原告***和另外两个工友吊装电杆过程中，被电杆压伤右脚拇指。受伤后，被告湖北源久建设发展有限公司及时将原告送到枝江市人民医院治疗，共住院23天，医药费5826.1元及700元生活费已由公司负担。后在当地村卫生室花费386元。经鉴定伤残等级为十级。后仅支付工资4300元。其它赔偿事宜则相互推诿，为此起诉，要求二被告共同赔偿。

被告湖北源久建设发展有限公司辩称：1、上述住院费用和工资是被告***作为雇主支付的。2、被告湖北源久建设发展有限公司承接工程后，又将部分发包给了被告***，其雇请的包括原告***在内的人员均由***选任、管理，工资也由其发放。吊车等租赁费用也是由***承担的。依据公司与***签订的协议，总承包金为43万元，协议明确约定，一切开支（工资、生活费、租赁费等）均由***负责，***是***的雇主，***的损失由雇主负担。3、原告***的损失要核算。

被告***辩称：1、原告***诉称的受雇过程、受伤经过及支付医疗费等属实，但赔偿标准计算过高。2、被告***不是本案应该承担民事责任的主体。因为该工程是被告湖北源久建设发展有限公司承包。被告***只是施工现场负责人，只是代理该公司，在现场指挥、监督施工、记工等，并将参加施工人员的考勤记核清楚，不应承担任何责任。3、被告***没有组建工程队，也不具备用工主体资格。***与***、***与公司既未签订工程承揽合同，也未签订劳务用工合同。认为***是雇主无事实和法律依据。虽然提供了工人工资明细表，也不能说明***受雇于***，仍只能证明***是施工现场负责人。4、退一步讲，假设被告湖北源久建设发展有限公司申请事实成立（***写成“原告申请”），根据最高人民法院法释【2014】9号司法解释“企业单位将工程给无资质的人承包，出现工作事故的，由应无资质承包人的上一级发包方承担。”“用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织和个人聘用的职工从事承包业务时，因工伤亡的，用工单位作保险的责任单位。”总之，被告***不是本案承担民事责任的主体。

原告***围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、卢某某、文某某的证人证言。被告湖北源久建设发展有限公司辩驳，证人应出庭作证，否则无效。2、***的记录工作情况明细，包括***等人的身份信息，每天人员及工作情况。被告湖北源久建设发展有限公司辩驳，是真实的，恰能证明是***选任***的，***自己安排吊装、挖坑等工作事项；按照规定，从事配电工作的，必须培训考试后才能上岗操作，***在选任人员工作上有过错，同时也说明只能按农村人口标准进行赔偿。3、***的出院记录、病情证明书、住院费（复印卷、5826.1元）、门诊收据，田畈村卫生室出具医药费386元的证明。成堂山出具用车及收费的证明，宜昌仁和司法鉴定所作出的司法鉴定意见书（十级伤残）及鉴定费收据。被告湖北源久建设发展有限公司辩驳，枝江市人民医院医嘱为“加强营养及护理”，但没有期限，故不能计算；住院费5826.1元实际上亦由***支付了；卫生室无发票、无明细，不认可；成某某的证言因其没有到庭，不认可；对十级伤残无异议。***对***提供的证据均没有异议，但说明受公司委托支付住院费5826.1元并支付***700元。

原告***还说明，打工期间工资4300元是由***支付的。

被告湖北源久建设发展有限公司向本院提供证据如下：1、《国家电网公司电力安全工作规程（配电部分）》，配电工人必须持电工进网作业许可证和特种作业操作证，***在选任有过错。2、被告湖北源久建设发展有限公司与***于2016年9月29日签订的“保证协议”，公司将2015年、2016年农村电网改造升级新增工程中部分工程项目承包给了***，包含本案涉及的某某村项目；该协议写明了具体项目、工程费用明细，并单独一段说明：乙方（即***）所涉及的一切开支，如人工工资、生活费、机械费等，都由乙方全部负责支付，乙方所结工程款项必须先付清人工工资。***在协议后写明“备注：五个项目的工人工资由***全权负责支付，如果发生任何纠纷与甲方无关”。3、***施工队的领款单、付款通知书、借条，及“***施工队所欠工人工资明细表”（2016年在枝江刘家冲七星台施工劳务发放），公司基于保证协议而为，从2016年5月16日开始，已支付施工费43万余元。被告***对此辩称，他与万灵老总打电话说明，由公司负责民工工资，事实上工资是由公司直接发放的；保证协议属实，但因没有资质而不生效；***也是一个打工者，公司还欠其十多万元。原告***对此辩称，被告湖北源久建设发展有限公司明知对方无资质，其具有重大过错；保证协议是原告***受伤后一个月后签订的，是想把责任推给***；给付的工程款与本案无直接关系。被告湖北源久建设发展有限公司再次说明，虽保证协议在受伤后签订，但实际上早已实际履行着，只是发觉没有书面材料后才签订；***组成施工队，公司只能***负责；***还下欠租赁费等，都是由公司支付的。

本院认为，（一）原告***的损失认定：1、医疗费781.6元，二被告无异议。住院费5826.1元已扣除。2、误工费，原告主张203天（23天+90天出院医嘱+90天复查医嘱），按每天170天计算，被告湖北源久建设发展有限公司认可203天，但应按农村人口平均工资标准计算，本院认为，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定…受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。由于原告***为农业户口，故对被告湖北源久建设发展有限公司的辩称意见予以采纳，为17496元。3、护理费，原告主张53天（23天住院+出院医嘱30天），每天86.2元。被告湖北源久建设发展有限公司辩称，医嘱中没有时间，本院只认可23天，每天按86.2元计算，为1982.6元，本院采纳其意见。4、住院期间伙食补助1150元，二被告无异议，本院予以认可。5、伤残赔偿金，原告主张按城镇人口标准，被告湖北源久建设发展有限公司辩称应按农村人口标准工资计算，综合各方证据，本院对被告湖北源久建设发展有限公司辩称意见予以采纳，为25450元。6、营养费460元，二被告无异议。7、交通费，原告主张1700元，三方协商为800元。8、司法鉴定费840元。9、精神损害抚慰金，原告主张5000元，本院认为，十级伤残，原、被告均无过错，酌情认定2500元。合计51460.2元，扣减已支付的700元，余额为50760.2元。

（二）赔偿方式及理由。由于原告***在施工期间因工受伤，故二被告应对原告的损失进行赔偿。二被告内部责任而言，由于二被告之间签订了“保证协议”，约定由被告***负责原告等人的一切责任，故应由被告***赔偿原告的损失，但被告湖北源久建设发展有限公司仍然对此承担连带清偿责任。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，判决如下：

一、被告***赔偿原告***50760.2元，在判决生效后15日内履行，被告湖北源久建设发展有限公司对此承担连带清偿责任；

二、驳回原告其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费418元由被告***负担，被告湖北源久建设发展有限公司对此承担连带清偿责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　李　勇

二〇一七年九月二十一日

书记员　许海旋