辽宁八方市政工程有限公司、沈阳工程学院承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终670号 上诉人(原审原告)：辽宁八方市政工程有限公司，住所地沈阳市铁西区北二东路33-1号（16-12）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：房语堂，北京**同达（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：沈阳工程学院，住所地沈阳市沈北新区***18号。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，该学院法律顾问。 上诉人辽宁八方市政工程有限公司（以下简称“八方市政公司”）因与被上诉人沈阳工程学院承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初6260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。 八方市政公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审民事判决；2.请求二审法院以建设工程施工合同纠纷为案由依法审理并改判原审判决第一项为被上诉人支付上诉人工程款902601.11元；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，原审法院未进行实质性的事实认定。一审判决第7页：“被告与案外人***赫建筑工程有限公司签订的也是固定总价合同，该公司完全按照合同履行完毕，工程量与原告的工程量基本相同。”该份证据证明内容与本案无关，且在庭审过程中上诉人询问证人其工程量与上诉人的工程量存在明显差异，案外人施工项目为沈阳工学院教学楼ＡＢＣＤ座暖气管路改造项目，教学楼ＡＢＣＤ层高3.3米左右，楼层为四层，总计面积45000ｍ左右；而上诉人施工项目为沈阳工程学院学生宿舍及教学楼Ｄ座暖气改造，总计面积92480ｍ（为案外人面积的2倍多），且被上诉人未提供相应的其他书证予以佐证，无法证明案外人的施工工程量与本案基本相同。一审判决第7页：“被告已提前告知***如不能继续施工可退出，**也是清楚的，暖气漏***是原始基础工程不合格造成的，无法按照合同约定的时间验收，工期拖延是由原告造成的；被告已给原告考虑是否继续施工的时间，原告坚持按照合同履行是事实。”上诉人与被上诉人多次沟通工程量和工程价款问题，被上诉人均表示会按照实际工程量予以结算。二、原审法院适用法律明显错误，案由确定错误，上诉人的鉴定申请应当予以支持。1.原审法院案由确定错误，不应是承揽合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。根据《民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案合同为上诉人通过招投标的方式承包了沈阳工学院宿舍及教学楼Ｄ座暖气改造项目，并与被上诉人签订《施工合同》，在一审中法院认定事实部分采纳了上诉人提供的《施工合同》并认定了本案的施工内容为建设工程项目，即一审判决第5页：“《施工合同》约定：五、双方的权利义务（一）甲方权利义务1、按照学校工作安排，将上述施工内容约定的建设工程项目委托给乙方。”上诉人与被上诉人均已明确案涉合同为建设工程是施工合同，因此，本案案由应当为建设工程施工合同，原审法院适用承揽合同案由，没有法律依据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第三十二条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。本案上诉人与被上诉人之间存在争议的案件事实为涉案工程量的确定以及工程价款的数额，然而原审法院并未确定本案争议焦点，在本案案由确定错误的情况下，不予支持上诉人的鉴定申请是错误的，没有事实和法律依据。上诉人委托辽宁正阳工程造价咨询有限公司进行工程造价的竣工结算，并出具了《结算总价》，具体增加的工程量和工程款项，根据上述法律规定，本案当事人对案件事实有争议，可以对有争议的事实进行鉴定，争议事实的范围（即下表所示的被上诉人不予认可的工程量增量及造价）能够确定，因此应当支持上诉人的鉴定申请。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，招标文件中载明的合同方式为固定综合单价（暂定总价）的合同方式，且招标文件第34页分部分项工程和单价措施项目清单与计价表均是按照固定综合单价的方式进行报价，根据上述法律规定，招标文件与施工合同载明的工程范围、合同方式不一致的，上诉人主张以招标文件、投标文件作为结算工程款依据的，应当予以支持，即按照固定综合单价的合同方式结合上诉人实际施工的工程量予以结算工程款。综上所述，上诉人可以申请对有争议的事实进行鉴定，上诉人与被上诉人争议事实的范围能够确定，应当支持上诉人的鉴定申请。本案招标文件与施工合同载明的工程范围、合同方式不一致，上诉人主张以招标文件、投标文件作为结算工程款依据的，应当予以支持，即按照固定综合单价的合同方式结合上诉人实际施工的工程量予以结算工程款。原审判决事实认定不清、适用法律明显错误，请求二审法院查清案件事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 沈阳工程学院辩称,一、关于工程量的认定问题。1.投标文件上诉人作出五项承诺。2.实际施工人**进行了现场勘验。通过8月份我方与实际施工人**电话录音和12月17日五方验收会议录音证据显示，**实际上是进入过现场勘验的，已经认定了工作量。二、关于双方签订的合同性质认定：一审法院将合同认定为加工承揽是正确的。建设工程合同通常是指建筑需要审批的工程项目，不包括维修改造性质的合同。本项目的招投标是按照采购来进行招投标的，是由校资产处负责招标的。三、一审法院没有支持上诉人在原审中提出的鉴定申请是完全正确的。根据法律规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。四、关于上诉人提出施工合同与招标文件《工程类竞争性磋商文件》中关于计算方式不一致的问题。招投标文件只写明报价计算方式，具体额度由合同明确约定，双方相辅相成，并不矛盾。在《技术协议》中双方约定了工程量范围，工程任务和内容，**现场勘验后，被上诉人又给了他三天考虑，之后他也承诺了按照该价格继续进行。五、上诉人违反约定和法律规定进行转包，产生的风险由上诉人和实际施工人共同承担。如果上诉人能够亲自施工，而不是转包给***，又转包给**，该工程就不会出现本案的情形。因为上诉人自身原因，造成工程拖到现在也没有全部施工，还出现大量质量问题，致使工程造价提高，应由上诉人自行承担责任。 八方市政公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告工程款项902，601.11元；2.请求判令被告向原告给付逾期利息22，618.19元(暂计至2022年5月28日，以902，601.11元为基数，自2021年9月28日至2022年5月28日按中国人民银行同期拆借利率计算)；3.本案诉讼费等诉讼相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2021年7月，原告通过招投标方式中标了沈阳工程学院学生宿舍及教学楼Ｄ座暖气改造项目工程。《工程类竞争性磋商文件》（采购项目编号×××01）载明：“采购人：沈阳工程学院；采购代理机构：辽宁***过程项目管理有限公司；项目预算金额：373700.00元、最高限价：373700.00元；现场考察、磋商前答疑会：集合地点沈阳工程学院后勤处、踏勘时间2021年7月9日13:00、踏勘联系人***联系电话024-3197****、注：由于疫情原因，学校须对进入学校的人员身份信息进行核对，故参与现场踏勘的供应商须踏勘前一天与踏勘联系人***联系，若不提前联系，供应商将无法现场勘验。…报价方式：按总价形式报价；合同方式：固定综合单价（暂定总价）的合同方式。…’响应性文件的编制12.2报价采用综合单价方式进行报价。”2021年7月，原告（乙方）与被告（甲方）签订《施工合同》以及《沈阳工学院学生宿舍及教学楼Ｄ座暖气改造项目技术协议》各一份。《施工合同》约定：“一、项目内容沈阳工学院学生宿舍及教学楼Ｄ座暖气改造项目，详见招标文件和专项技术协议；二、合同期限：从开始施工日起算，15天内完成；三、合同价款及付款方式本合同为固定总价合同，金额（大写）：叁拾肆万柒仟**肆拾壹元壹角壹份（¥:347541.11元），含合同期内管理费、人工费、材料费等所有费用（乙方需一次性出具正规的全额发票，否则不予付款）。付款方式为工程竣工、验收合格、交付使用后付款，付款时甲方预留该项目合同款10%的质保金，质保期二年，质保期满且无争议后10日内无息返还质保金。四、本合同适用的标准和规范适用国家和地方关于施工质量验收合格标准和规范。五、双方的权利义务（一）甲方权利义务1、按照学校工作安排，将上述施工内容约定的建设工程项目委托给乙方。2、审定乙方拟定的工程施工管理质量标准，审核工程施工计划。3、检查监督乙方完成工作情况及维修工程质量。如因乙方管理不善造成重大经济损失，有权终止合同。4、甲方认为乙方有人违反学校规章制度、违法违纪行为，有权要求乙方更换人员。5、按照合同约定支付合同价款。（二）乙方权利义务1、乙方自行自主聘用施工人员，甲方不承担乙方聘用人员的薪金、劳动报酬及任何社会保险或商业保险费用。2、乙方自备施工用工具和机械设备。3、合同期内，乙方成员要自觉加强安全生产责任意识，注意自身及其他人身安全。在施工过程中发生的一切安全及责任事故均由乙方承担，并支付所发生的一切费用，甲方不承担任何责任。4、乙方要文明作业，工作时不能影响学校的正常教学工作，不允许破坏和污染校园内的完好设施。自行设置施工现场警示信号等，确保师生安全和方便，施工现场工完场清。5、合同期内，乙方对在甲方校园区域内与第三方发生的任何纠纷与交涉以及由此造成的损失，均由乙方自行解决。如须甲方进行协调，所发生的一切费用由乙方承担。六、分包与转包本项目不得分包与转包，否则，乙方自行承担由此引发的一切法律责任。七、违约责任1、甲方违反本合同中权利义务的约定，使乙方未能完成规定任务，乙方有权要求甲方在一定期限内解决，逾期未解决的，乙方有权终止合同；造成乙方经济损失的，甲方应给予乙方经济赔偿。2、乙方违反本合同中权利义务的约定，未能达到约定的管理目标，甲方有权要求乙方限期整改，逾期未整改的，甲方有权终止合同；造成甲方经济损失的，乙方应给付甲方经济赔偿。3、甲乙任何一方无正当理由提前终止合同的，应向对方支付2000.00元违约金；给对方造成经济损失超过违约金的，还应追加相应赔偿。4、双方约定，在履行过程中发生争议时协商解决，协商不成的，交甲方所在地人民法院裁决。……”2021年12月17日，被告对原告施工的案涉项目进行竣工验收，验收结果为“按照合同和技术协议约定，已完成部分的施工内容验收为合格。”审理中，原告提供辽宁正阳工程造价咨询有限公司出具的《结算总价》一份、证人**的证人证言，证明：原告实际施工的工程量远超过招标文件中载明的工程量，原告施工项目已完成并交付被告使用，被告应给付原告工程款项902601.11元及逾期余款利息；**系原告在案涉项目是施工现场的实际负责人；原告没有对案涉项目进行实际踏勘。被告质证意见为：对原告提供的《结算总价》真实性存在异议，该份报告是在2022年7、8月份出具的，该时间段正处于学校放假期间也是疫情管控期间，未经我方允许第三方不得入校，故对该份报告制作的真实性存疑，且该份报告确定的结算方式方法我们也不认可；关于**的证人证言，证人**在实际踏勘时根被没有进入该工程，实际踏勘人应为***，五方验收是因为原告没有签字导致验收不成，并非被告原因，案涉项目还存在部分后续问题，均是由原告不断委托第三方或者是委托我方修复的，可见原告资质能力存在问题。被告提供施工现场照片、律师函答复、项目验收单、被告与案外人***赫建筑工程有限公司磋商性文件、施工合同、技术协议、被告代理人***与证人**的通话录音一份、被告代理人***与***通话录音一份、证人**、**、**的证人证言各一份，证明：施工存在不合格情况和不断返工情况；被告积极组织验收给原告付款，原告拒绝签字，付款不能的原因是原告造成的；被告与案外人***赫建筑工程有限公司签订的也是固定总价合同，该公司完全按照合同履行完毕，工程量与原告的工程量基本相同；被告已提前告知***如不能继续施工可退出，**也是清楚的，暖气漏***是原始基础工程不合格造成的，无法按照合同约定的时间验收，工期拖延是由原告造成的；被告已给原告考虑是否继续施工的时间，原告坚持按照合同履行是事实；***也不是原告的工作人员，案涉工程是实际施工人借用原告资质进行转包的，实际施工人的施工能力存在问题；案涉项目在原告交付后存在大量的施工质量问题；被告同类施工量相近的工程，中标价格与原告施工的案涉工程价格接近，施工方能够完成施工且能获利。原告质证意见为：对被告提供的施工照片、律师函真实性存疑，案涉项目已经竣工验收，不存在质量不合格的问题；被告提供的与案外人签订的磋商性文件及施工合同，与本案无关；被告的录音属于偷录行为，对话双方的身份无法核实，从对话内容看，当被告提到原告应进行勘验时，与被告对话的人明确表示法波，双方约定下午两点勘验，无法进入学校，无法联系任何工作人员，可以证明对工程量预估的偏差是由于被告工作失误导致的；证人**的证言与事实存在巨大偏差，法庭不应采信；证人**的证言表明在其案涉项目未竣工的情况下仍能收到工程款，说明其与被告存在实质上的利益关系，其证人证言不应采信；证人**的证言可以证实原告工程存在的瑕疵，原告均已自行修复或者委托学校自***人员进行修复。 一审法院认为，原、被告签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。被告通过采购代理机构对外发布招标信息，对外公布的《工程类竞争性磋商文件》中已载明项目预算最高上限为373,700.00元，原告虽主张《工程类竞争性磋商文件》中载明的合同方式为“固定综合单价（暂定总价）的合同方式”，但双方签订的《施工合同》已载明“合同为固定总价合同为347,541.11元”，该合同金额与《工程类竞争性磋商文件》载明的“预算上限373,700.00元”能够相互印证，虽原告主张其未进行实地踏勘，但被告提供的证据能够证实双方就是否继续履行案涉《施工合同》进行过反复磋商，经磋商原告最终决定继续履行《施工合同》并进行了实际施工，即应视为原告对合同约定价款及方式的追认。虽双方对原告施工后交付的工程质量问题存在分歧，但被告于2021年12月17日对案涉工程组织了验收并认可工程质量合格，故案涉工程的工程款项被告应向原告给付。故，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。但给付金额按照《施工合同》约定的固定金额347,541.11元予以认定。《施工合同》对工程范围及价款金额约定明确，原告申请工程造价鉴定没有事实和法律依据，一审法院不予准许。关于逾期付款利息，因被告组织验收原告不予配合导致被告无法履行付款程序，非被告恶意拖欠工程款，故对原告主张利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百二十六条、第五百九十五条、第六百二十六条、第七百七十条之规定，判决：一、被告沈阳工程学院于本判决发生法律效力后二十日内给付原告辽宁八方市政工程有限公司工程款人民币347,541.11元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；二、驳回原、被告其他诉讼请求。一审案件受理费13,052元，原告已预交，由被告负担6513元，于本判决生效之日起七日内向沈阳市沈北新区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担6539元，应予退还6513元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认外，二审另查明，上诉人二审中陈述双方当事人从磋商开始每次订立合同的先后时间顺序为：2021年7月9日上诉人购买磋商性文件（标书），2021年7月13日上诉人中标，2021年7月19日签订《技术协议》，2021年8月2日上诉人盖章后将《施工合同》发至被上诉人处。 本院认为：本案为承揽合同纠纷，二审争议焦点为：本案基础法律关系；案涉工程是否为固定总价合同；案涉工程是否超出合同约定工程量，上诉人提出被上诉人按照其主张金额支付工程价款应否予以支持。 上诉人二审主张本案为建筑工程施工合同关系，非固定总价合同，应按照固定综合单价结合其主张的实际工程量计算工程款共计902,601.11元。其主要理由为被上诉人方为获得该项投标，在未进行现场勘探的情况下，投标前自行预估了工程量，并在此基础上确定了投标金额，并与被上诉人签订了施工合同。但在实际施工过程中上诉人的施工量远远超过上诉人预估的工程量，因此上诉人方主张按照招标文件中的综合单价结合实际工程量要求被上诉人支付工程价款。 关于本案基本法律关系问题，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同；而建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同以定作人要求的工作成果为工作内容，而建设工程合同以建设工程为工作内容，二者具有不同的法律性质。从标的物使用功能上看，建设工程施工合同应系附着于土地，不便移动或者即使可以移动但将改变其价值或使用价值。而承揽合同项下，标的物的安装、拆卸，并不影响建筑物的使用价值。本案中，案涉双方的主要合同内容是沈阳工程学院学生宿舍及教学楼D座暖气改造，从合同约定看，案涉工程内容更符合承揽合同特征，一审法院认定本案为承揽合同法律关系，并无不当，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。 关于案涉工程是否为固定总价问题。纵观历次合同中对工程价款的约定：1.2021年7月13日中标文件《沈阳工程学院学生宿舍及教学楼D座暖气改造项目采购公告》中合同方式所载：固定综合单价（暂定总价）的合同方式。2.2021年7月19日，双方签订《沈阳工学院学生宿舍及教学楼D座暖气改造项目技术协议》中对项目资金及付款方式：本项目中标价为人民币叁拾肆万柒仟**肆拾壹元壹角壹分（¥：347,541.11元）。3.2021年8月2日，双方签订《施工合同》中对合同价款的约定为：本合同为固定总价合同，金额（大写）：叁拾肆万柒仟**肆拾壹元壹角壹分（¥：347,541.11元），含合同期内管理费、人工费、材料费等费用（乙方需一次性出具正规全额发票，否则不予付款）。从合同签订的时间顺序看，双方最后签订的《施工合同》中已明确约定合同总价在约定承包范围内“固定总价”的表述，且对“固定总价合同”内涵做了解释“含合同期内管理费、人工费、材料费等费用”。据此，本院认为，双方合同约定双方案涉价款为固定价款347,541.11元。被上诉人主张双方非固定总价方式结算，不成立，本院对其该上诉请求，不予支持。 关于案涉工程是否超出合同约定工程量，上诉人提出被上诉人按照其主张金额支付工程价款应否予以支持问题。经审查，上诉人施工范围为案涉合同约定的“沈阳工程学院学生宿舍及教学楼D座暖气改造”实际施工中施工范围未发生变化。现工程已经施工完毕，已进入工程验收阶段。上诉人主张“被上诉人在招标环节文件中明确约定了施工的综合单价，并且应当在磋商文件中明确工程量清单，但是本案案涉工程被上诉人未提供工程量清单，但我方想获得该投标，因此在投标前自行预估工程量，并在此基础上确定了投标金额，并与被上诉人签订了施工合同。但实际施工过程中上诉人的实际施工量远远超过了上诉人预估的工程量，因此我方主张按照实际的工程量支付工程款。”据此，上诉人主张工程量增加系因工程量超过其预估工程量，本院认为，即便如上诉人所述工程开始前未经踏勘，无法准确评估工程量，但在上诉人实际施工中如发现工程量增加，尤其在双方合同约定“固定总价”的情况下，应与上诉人商谈工程量增加及后续结算事宜，而本案中其对于施工中是否对增加的工作量进行洽商，以及具体的工程增加量均未提交有效证据予以证明。本院认为，当事双方是平等的市场主体，上诉人是具有专业资质的施工单位，工程投标应属其作为市场主体可预见的商业风险，其所签合同约定“固定总价”也承载了该种风险承担。现上诉人主张按照实际施工量计算工程款，于法无据，其提交的证据亦无法证明其待证事实，本院对其该项上诉请求，不予支持。另，在双方合同为“固定总价”的前提下，且如上所述上诉人在施工中未提出增加工程量问题，上诉人提出进行工程鉴定的申请理由，不成立，对其该申请，本院不予支持。 综上所述，辽宁八方市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13052元，由辽宁八方市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　洪　晔 二〇二三年三月三十日 法官助理　*** 书 记 员　肖　琼 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。