某某、四川贵通建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3424号 上诉人（原审原告）：**，男，1964年2月29日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：**，四川全兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖中一，四川全兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川贵通建设集团有限公司，住所地：四川省成都市双流区东升街道电视塔一段36号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，四川蜀锦江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川蜀锦江律师事务所律师。 原审第三人：成都民族食用油有限公司，住所地：四川省成都市双流县西南航空港经济开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 上诉人**因与被上诉人四川贵通建设集团有限公司（以下简称贵通公司）、原审第三人成都民族食用油有限公司（以下简称食用油公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初3636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初3636号民事判决，改判贵通公司支付**工程款2679468.91元，并从2019年1月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用利息直到付清为止，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由贵通公司承担。二审中，**将工程款本金调减为2379468.91元。事实与理由：一审认定主要事实不清、法律关系认定错误。一、一审遗漏了2005年5月17日贵通公司与食用油公司签订的《协议书》以及**对案涉工程前期部分内容进行施工并验收合格等事实，并对《土方回填协议》签订背景认定不清。1.**一审举证了2005年5月17日贵通公司与食用油公司签订的《协议书》，拟证明贵通公司与食用油公司建立了建设工程施工合同关系，施工内容为双流区双华成都民族食用油厂建设工程项目（以下简称食用油厂项目），贵通公司也举证证明其就该《协议书》向食用油公司支付了20万元保证金。2.正是因为贵通公司与食用油公司存在该份《协议书》，双方才能建立建设工程施工合同关系，也正是双方签订正式建设工程施工承包合同的客观条件尚不具备，才会出现贵通公司与食用油公司仅能在食用油厂项目的部分前期部分施工内容（包括砌筑围墙、砌筑堡坎、搭建临设、土方回填等）达成一致，并由**代表贵通公司签订2006年4月8日《土方回填协议》。但一审并未对《土方回填协议》签订背景和签订过程进行查明和认定。3.**已经充分举证食用油厂项目前期施工内容由**全部投入人力物力、包工包料地完成所有施工内容并达到验收合格。但一审对此并未查明和认定。二、一审在**与贵通公司之间关系认定上前后矛盾、逻辑不清，与客观事实不符。本案现有证据足以证明**与贵通公司之间存在工程转包关系，贵通公司应当支付**案涉工程款及资金占用利息。1.**认为其与贵通公司之间存在工程转包关系，但贵通公司辩称其与**之间系挂靠关系。那么，一审应结合证据对**与贵通公司之间的法律关系进行认定，但一审并未对双方观点进行分析认定。2.现有证据足以证明**与贵通公司构成转包关系：首先，贵通公司与食用油公司于2005年5月17日签订《协议书》约定承包食用油厂项目并交纳20万保证金；其次，贵通公司与食用油公司商定先对食用油厂项目前期施工内容进行施工并由**代表贵通公司与食用油公司签订2006年4月8日《土方回填协议》；再次，贵通公司将食用油厂项目前期施工内容转包给**实际施工；最后，**完成施工内容并验收合格，以贵通公司与食用油公司工程造价结算作为**与贵通公司之间结算依据。3.同时，虽“**以贵通公司名义与食用油公司委托代理人***签订了《土方回填协议》，该协议未加盖贵通公司印章，**也未提交贵通公司授权委托书加以佐证”，但是，贵通公司在2010年2月收到西南航空港经济开发区管理委员会30万元农民工工资并支付给**，以及贵通公司在2009年9月21日《建设工程造价结算书》上加盖印章等一系列行为，足以证明贵通公司对**与食用油公司签订《土方回填协议》的追认。但一审忽视贵通公司在《建设工程造价结算书》上加盖印章的行为所产生法律上的追认后果，却认为仅表明系贵通公司与食用油公司之间的结算，不代表**与贵通公司之间的结算，将是否存在工程转包法律关系的认定与是否办理结算混同起来。一审在对**与贵通公司关系进行认定时却未提及贵通公司在2010年2月收到西南航空港经济开发区管理委员会30万元农民工工资并支付给**这一事实。4.食用油公司出具书面的《情况说明》以及出庭陈述的事实，也足以证明三方之间的关系，以及食用油厂项目及该项目前期施工内容的发包、施工、结算过程。但一审并未对食用油公司《情况说明》这份重要证据进行认定。5.一审不认可**与贵通公司之间存在内部承包或转包关系，但又不认定**与贵通公司之间系何关系，那么，**做完全部工程并验收合格且已办理结算后主张工程款的对象则无法明确。 贵通公司辩称，1.**与贵通公司之间不成立转包关系，双方之间系挂靠性质，**向贵通公司主张工程款无事实和法律依据，应当向发包人和本案的食用油公司主张工程款；2.本案已经超过诉讼时效，应依法驳回**的全部诉讼请求；3.本案线索反映**的起诉涉嫌虚假诉讼，应依法驳回其起诉，将本案移交公安机关处理。 食用油公司提交书面意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持，**是受到贵通公司委托的管理人员，食用油公司只认可贵通公司，**不是应当享有工程款的主体，同时坚持该公司在一审中发表的意见。 **向一审法院起诉请求：判令贵通公司支付**工程款2679468.91元，并从2019年1月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率支付**资金占用利息直到付清为止（暂计至2019年4月30日为41495元）。 一审法院认定事实：2006年4月8日，***作为甲方成都市民族食用油厂代表，**作为乙方四川贵通建设集团有限公司代表在《土方回填协议书》上签字，该协议约定：“一、甲方将位于双流县文星镇看守所旁，成都市民族食用油厂土方回填工程发包乙方，四川贵通建设集团有限公司负责施工。二、土方来源由乙方自行联系采购。三、承包性质：采用综合单价不含税金（包干），乙方自行组织人力、物力、机械设备。四、安全产生：乙方建立项目部，设专业安全员，在施工过程中，无论在什么情况下，在场内、场外发生的一切事故均与甲方无关。五、质量要求：用于回填的土要保证质量，不得有树根、淤泥、腐烂物质，每50cm高碾压一次。六、单价及付款方式：回填土每立方米按12元计算，结算方式，按甲乙双方共同实测并认可的方量计算。付款方式：采用分段支付，先支付生活区回填土及条石保坎，围栏工程等分部分项工程款。然后在进行生产厂区回填土工程。工程完工后，经甲方验收合格后一月内支付完本工程款”。该协议书，在甲方代表处有***签字，乙方代表处有**签字，均未加盖公司印章。 2009年6月29日，食用油公司出具《付款说明》一份，载明：“四川贵通公司：贵公司在民族食用油建设工程中，工程还未结算，我公司已付款伍拾陆万伍仟元”。 2009年9月21日，贵通公司出具了《建设工程造价结算书》一份，载明工程名称为民族食用油厂围墙及填土工程，工程造价为3244468.91元，2018年12月31日，成都民族食用油有限公司在该结算书上**确认。 2019年3月12日，食用油公司出具《情况说明》，载明：“我公司于2005年5月17日与四川贵通建设集团有限公司（简称“贵通公司”）签订《协议书》，由贵通公司承包我公司位于双流区成都民族食用油厂建设工程项目（简称“该项目”），因该项目尚未正式立项，我公司遂与贵通公司项目部负责人**签订《土方回填协议书》，由**作为实际施工人完成该项目前期部分工程—砌筑围墙、砌筑保坎、搭建临设、土方回填等施工。2009年5月，**施工内容已经全部完工并通过验收。但该项目因其他原因最终无法继续推进。我公司未曾向贵通公司付款，已支付实际施工人**工程款565000元”。 一审另查明，2010年2月1日，西南航空港经济开发区管理委员会向贵通公司转账300000元，贵通公司将上述款项全部支付了民工工资。 成都民族食用油厂于1997年10月10日成立，成立时负责人为***，该厂于2006年1月11日被吊销营业执照；2006年8月21日，食用油公司成立，法定代表人为***。 一审法院认为，成都民族食用油厂与食用油公司虽系不同的两个法律主体，但在案涉工程的发生、发展贯穿了成都民族食用油厂及食用油公司，在***与**签订《土方回填协议书》时，***出具了成都民族食用油厂的委托书，后在结算时结算书上加盖有食用油公司的章，一审庭审中，食用油公司也认可成都民族食用油厂的权利义务由其承担，故食用油公司应当知晓本案发生的过程。**虽以贵通公司的名义与成都民族食用油厂的委托代理人***签订了《土方回填协议书》，但该协议上并未加盖有贵通公司的印章，**也未提交贵通公司的授权委托书等证据，故不能证明该协议系**代表贵通公司与成都民族食用油厂签订的。对于转包或者内部承包的法律关系，当事人应当有明确的意思表示，虽然在2009年9月21日时，贵通公司出具了《建设工程造价结算书》，但该结算书系贵通公司与食用油公司之间进行的结算，并非**与贵通公司之间进行的结算，结合**提交的其他证据也不能证明**与贵通公司之间存在内部承包或者转包的法律关系，故**无权向贵通公司主张工程款。因**无权向贵通公司主张工程款，故贵通公司抗辩的诉讼时效也不能成立。综上，**的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费14284元，由**负担。 二审中，各方均未向本院提交新证据。**在二审中认可，西南航空港经济开发区管理委员会向贵通公司转账的30万元不包含在食用油公司已经支付的565000元中，故**调减了诉请的工程款金额。贵通公司与**均认可，2009年贵通公司签署造价书时**是贵通公司法定代表人的妻弟。 二审另查明，2005年5月17日，食用油厂作为甲方与作为乙方的贵通公司签订了《协议书》，主要约定甲方将位于的新建厂房、办公楼、住宅工程交由乙方施工，工程价款约2000万元，不含设备安装，乙方负责组织施工，乙方向甲方交纳20万元作为履约保证金，签订正式合同后一周内退还乙方，不计利息。甲方不得再将该工程再行发包给其他公司施工，否则视为甲方违约，如甲方违约，甲方在退还乙方20万元保证金的同时，向乙方支付违约金20万元。 2010年4月13日，成都高新技术产业开发区人民法院作出（2010）高新民初字第69号民事判决，其中查明2007年12月5日，中航南方机械化海南工程局水利水电一分局中标食用油公司生产基地工程施工项目，并签订了合同。 2010年1月29日，食用油公司、中航南方机械化海南工程局水利水电一分局和**签订《***》，就专款专用解决民工工资问题达成一致，《***》中食用油公司加盖公章，中航南方机械化海南工程局水利水电一分局亦加盖印章，而**虽然署名“四川贵通公司**”但没有贵通公司印章。2月1日，贵通公司向食用油公司出具《***》，表明“根据贵公司与西航港开发区协商解决民工工资，我公司所收部分工资全部解决民工，在春节前不会有人找贵公司”。 再查明，一审诉讼中，**称其是贵通公司的项目经理，2000年以前有劳动合同，“2000（年）以后公司承担的业务变成了内部承包制度，分包给我们，我们向公司缴纳管理费”，并称本案是第五个工程，前面四个工程都和公司签订了合同，但**未能提交其与贵通公司的劳动合同。一审诉讼中，贵通公司明确针对案涉工程无投入，**也表示贵通公司没有投入，主张都是**投入，包括人工、机械、材料。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 根据各方的诉辩意见，本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1.**和贵通公司之间的法律关系应当如何认定；2.**向贵通公司主张工程款的理由能否成立。对此，本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。虽然贵通公司与食用油厂签订了《协议书》，但从协议内容来看，双方只是就拟签订正式施工合同达成一致，故该协议只是预约合同，且根据生效判决查明的事实，最终也是案外人与食用油公司就食用油生产基地工程建立建设工程施工合同关系。**以贵通公司名义与食用油公司签订案涉《土方回填协议书》，并未加盖贵通公司公章，**也未举证证明其为贵通公司员工，但因**与贵通公司法定代表人存在亲戚关系，食用油公司确有可能相信**可以代表贵通公司。从《土方回填协议书》的履行来看，**组织工人施工、投入物资、人力，食用油公司支付的565000元亦是直接支付给**，且从2010年1月29日签订的《***》签订的内容来看，前期协调各方解决农民工工资问题的亦是**。但从之后贵通公司提供银行账户解决民工工资并在《建设工程造价结算书》上**的行为来看，即使贵通公司前期没有给**出具授权委托书，各方也不能提交贵通公司实际组织施工的证据，但贵通公司事后对**以公司名义与食用油公司建立合同关系的行为进行了追认。实际是贵通公司将其资质借用给没有施工资质的**，该行为因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定而无效。**主张与贵通公司系转包关系，但该主张与查明事实不符，本院不予采信。 关于第二个争议焦点。**主***公司应当向其支付欠付工程款，但本院已经认定**与贵通公司之间不是转包关系而是**借用贵通公司资质，且当前没有证据证明食用油公司按照《建设工程造价结算书》的内容向贵通公司全额支付了工程款，故**以贵通公司与食用油公司的造价结算作为贵通公司与其结算的凭据亦没有事实依据和法律依据，原审驳回**的诉讼请求正确。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25835元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二〇年五月二十日 书记员　　**