平凉乐驭公路工程有限公司、甘肃腾金来新型材料有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘08民终116号 上诉人（原审被告）：平凉乐驭公路工程有限公司，住所地平凉市崆峒区峡门回族乡**村二社安置楼7号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：荔玮，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃腾金来新型材料有限公司，住所地甘肃省华亭市东华镇东大街信用联社东侧。 法定代表人：时光志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃广辰律师事务所律师。 上诉人平凉乐驭公路工程有限公司（以下简称乐驭公司）因与被上诉人甘肃腾金来新型材料有限公司（以下简称腾金来公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省崇信县人民法院（2022）甘0823民初416号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年1月30日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人不开庭进行了审理。上诉人乐驭公司委托诉讼代理人荔玮、被上诉人腾金来公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 乐驭公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、本案一、二审诉讼***金来公司承担。事实与理由：一审法院在管辖权异议被驳回后并未重新开庭，就径行判决，违反法定程序。乐驭公司向一审法院开庭前提交了书面的管辖权异议申请书，并向办案法官说明尚有部分证据没有收集，但一审法官对此并未理会，且态度恶劣，鉴于上述情况，乐驭公司认为一审法官可能存在无法客观公正审理的情形，并再次申请一审法官进行回避。但一审法官对乐驭公司的上述请求未做回应，强行开庭，并直接在当日就出具了（2022）甘0823民初416号民事裁定书（与一审判决案号一模一样）；2022年6月8日直接在当日就出具了（2022）甘0823民初416决定书（与一审判决案号一模一样），驳回了上诉人的回避请求。因此，这种回避申请在前，回避人员并未处理，强行开庭，在开庭后过了近半个月才补充的决定书的行为严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条二款法律规定，建议二审法院予以纠正。此外，乐驭公司收到一审法院的管辖权裁定书后依法向上级人民法院提交了管辖权异议的上诉申请，上级人民法院也于2022年8月29日向上诉人送达了（2022）甘08民终24号民事裁定书，按照一般程序，彼时二审法院在做出裁定的时候应当将一审案卷退还至一审法院的立案庭，再由立案庭将案卷转至业务审判庭，由相应的审判人员再次对双方诉讼参与人通知开庭时间另行开庭，可一审法院并未按照上述程序，反而在裁定书刚一送达就直接出具了相应的判决书，致使乐驭公司失去了应有的答辩权利，侵害了乐驭公司的合法权益，有失法律公允。综上，管辖权、回避权是司法公正的第一道防线，程序公正应当具有独立价值，一审法院审理过程违反法定程序，应当予以纠正。恳请二审法院依法审查。此外，一审法院还遗漏了2022年4月30日乐驭公司将自己向案外人海螺水泥厂购买的65吨价值30916.6元的水泥交予了腾金来公司的事实。 腾金来公司辩称，1．一审法院认定事实清楚，审理程序合法，乐驭公司的上诉理由不能成立，应当驳回。乐驭公司所述一审法院违反法定程序审理案件的情形不存在，一审法院按照法定程序传唤开庭，对方并未在法定期限内提出管辖权异议。2．乐驭公司在一审法院开庭前并未提出书面的管辖权异议，是庭后才提交的，不存在其所述一审法院程序违法。3．一审法院对案件进行审理后，双方对本案事实均无异议，涉及的争议问题只是管辖权问题，但是法庭已经当庭答复驳回。4．乐驭公司在一审中提出法官回避不符合法律规定，该案件在法庭开庭审理结束后乐驭公司才提出回避，乐驭公司就是为了拖延时间，一审开庭前已经释明双方的诉讼权利与义务，乐驭公司在滥用诉权。5．腾金来公司在一审中主张的是经过双方签字确认后的债权债务协议，双方对该协议均无异议。乐驭公司所述的以物抵债一审中并未提交证据证明，一审法院判决并无不当。 ***向一审法院起诉请求：1．判令王会喜支付医疗费43019.72元、误工费3612元、护理费3612元、住院伙食补助费840元、营养费840元、交通费1000元、住宿费2000元、精神抚慰金2000元，合计56923.72元；2．本案诉讼费用由王会喜承担。 腾金来公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令乐驭公司支付所欠腾金来公司货款2420989.02元，并承担逾期付款违约金363148.35元（按照每月支付未付款项的5％，计算3个月），合计2784137.37元；2．本案诉讼费用由乐驭公司承担。 一审法院认定事实：2021年4月1日腾金来公司与乐驭公司签订碎石、水洗砂销售合同，合同约定***来公司向乐驭公司供应碎石、水洗砂，供货时间为2021年4月1日至2021年5月31日止，供货数量碎石约5000吨，水洗砂5000吨（最终以实际供应量为准），乐驭公司按照合同约定支付货款，并约定若有逾期应按拖欠数额以每天万分之五的标准***来公司支付违约金。又约定违约方每天支付未付款项5％的违约金。合同签订前已有部分供货，到期仍然继续供货，履行合同过程中，双方当事人分别于2021年6月15日、2021年10月18日、2022年1月30日进行对账，截止2022年1月30日对账结算，乐驭公司共欠腾金公司供货款2420989.02元未支付。 一审法院认为，乐驭公司提出回避申请及管辖权异议申请，本院作出的（2022）甘0823民初416号决定书、（2022）甘0823民初416号民事裁定书对乐驭公司提出的回避申请及管辖权异议依法驳回，乐驭公司对驳回管辖权异议的裁定不服，提起上诉，平凉市中级人民法院作出（2022）甘08民辖终24号民事裁定书“驳回上诉、维持原裁定”，故本院对该案依法具有管辖权。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，本案双方当事人签订的销售合同系其真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。双方当事人于2021年4月1日签订销售合同，合同约定供货时间、供货数量、违约责任等权利义务。合同约定，供货时间为2021年4月1日至2021年5月31日止，但合同期间前后一直在供货，双方当事人分别于2021年6月15日、2021年10月18日、2022年1月30日进行对账，且双方均进行了签字确认，视为双方在合同约定的供货时间前后，均依据原合同约定供货。双方当事人于2022年1月30日进行结算对账后，再未产生新的供货协议及对账结算材料，乐驭公司未在法定期限内提交证据，证明双方存在其他协议或对账结算材料，视为对其权利的放弃，依据合同及对账结算单，可以认定2022年1月30日为供货结束日期，乐驭公司应在45日内支付货款，若未支付，应按合同约定支付未付款项违约金，现已逾期。故对腾金来公司要求乐驭公司支付其货款2420989.02元的诉讼请求予以支持。合同中的违约金约定出现两种不同条款，腾金来公司以较高约定请求，乐驭公司提出异议，本院审查认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。双方当事人在合同中对拖欠款项违约出现两处约定，分别是“甲方应按照合同约定及时对乙方结算付款，如有逾期应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向乙方支付违约金”、“双方严格执行合同，违约方每天支付未付款项百分之五的违约金”，本案违约金以每天万分之五的标准***来公司支付相对公平合理，更能体现立法精神。故对违约金按照每日万分之五适当予以支持。逾期天数自2022年3月17日（2022年1月30日供货结束，再计算45日履行期限）至2022年5月27日（第一次开庭之日），共72天，违约金共计87155.60元。腾金来公司要求乐驭公司承担案件保全费，本院作出的（2022）甘0823民初416号民事裁定书载明“案件申请费5000.00元，由申请人甘肃腾金来新型材料有限公司负担”，腾金来公司未在法定期限内申请复议，况且是腾金来公司为了自己利益的自主选择行为，并非法律规定诉讼程序中的必须行为，故对其该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百七十条、第五百零九条、第五百八十五条、第五百九十五条、第五百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、乐驭公司于本判决生效之日起15日内***来公司支付货款2420989.02元、违约金87155.60元，共计2508144.62元；二、驳回腾金来公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29073.00元，减半收取14536.50元，由乐驭公司负担。 本案二审期间，乐驭公司提交微信聊天记录截图打印件、客户对账函复印件、提货码复印件各一张，欲证明2022年4月30日乐驭公司将自己向案外人海螺水泥厂购买的65吨水泥的提货码发给了腾金来公司，腾金来公司提货，这批水泥价值30916.6元的事实。一审因为申请管辖权异议所以未提交。腾金来公司对上述证据的三性及证明目的均不认可。经审查，上述证据不能显示腾金来公司对乐驭公司购买的价值30916.6元的水泥进行了提货或同意以此抵顶欠款，且其一审未提交的理由不正当，本院不予采信。腾金来公司未提交新证据。双方对一审法院认定事实均无异议，一审法院认定的事实属实，应当予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点问题是一审审理程序是否正当。乐驭公司上诉认为一审法院程序严重违法，违反了管辖权及回避的规定，剥夺其答辩权。关于管辖权异议问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条第一款规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”。经审查，一审法院于2022年5月12日向乐驭公司送达了诉状副本、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、举证通知书等法律文书，告知其在收到起诉状之日起十五日内提交答辩状，乐驭公司在2022年5月27日（庭审之日）提出管辖异议，一审法院于庭审当日作出了驳回乐驭公司管辖权异议的裁定，乐驭公司对该裁定不服，提起上诉，平凉市中级人民法院于2022年8月2日作出“驳回上诉、维持原裁定”的裁定，两级法院对乐驭公司提出的管辖异议依法进行了审查，认定一审法院对本案具有管辖权，乐驭公司提出的管辖权异议并不成立。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第四项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，一审法院虽在管辖权未确定时进行了庭审，审理程序存在瑕疵，但并不属于上述法律规定的严重违反法定程序应发回重审的情形。关于回避问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”，经审查，一审法院2022年5月27日庭审笔录载明，在法庭告知审判组织人员名单后询问双方当事人是否申请回避时，乐驭公司明确回答“听清了，不申请回避”，法庭继续进行了庭审。乐驭公司既未在案件开始审理时提出回避申请，也未在法庭辩论终结前提出回避申请，其在庭审后提交书面回避申请不符合法律规定，一审法院依法应不予审查。本案中，虽然一审法院对乐驭公司的回避申请进行了审查并作出驳回的决定，但乐驭公司对该决定亦未申请复议，即乐驭公司已认可一审法院作出的回避决定，故乐驭公司该上诉理由无事实及法律依据，不能成立。关于剥夺其诉讼权利的问题。经审查，乐驭公司已于2022年5月13日收到一审法院的举证通知书，一审法院告知其举证期限至5月25日届满，其在举证期限届满前并未申请延长举证期限，庭审时，乐驭公司在举证环节以管辖权异议为由不及时提交证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条、第一百零三条的规定。乐驭公司在庭审时针对起诉状的内容进行了答辩，且对腾金来公司提交的证据及欠付的货款金额均不持异议。一审庭审笔录显示乐驭公司全程参与了庭审，在答辩、举证质证、法庭调查、法庭辩论、最后**等环节均发表了答辩、质证、辩论及最后**等意见，一审法院并未剥夺乐驭公司的诉讼权利。 综上所述，乐驭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26865元，由平凉乐驭公路工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　摆建军 审判员　　*** 审判员　　李　丽 二〇二三年三月六日 书记员　　***