高州市第八建筑工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤09民终1137号

上诉人（原审被告）：高州市第八建筑工程有限公司，住所地：广东省高州市。

法定代表人:杨进才，该公司经理。

委托诉讼代理人：任向立，男，1951年9月2日出生，汉族，住广东省高州市。系上诉人高州市第八建筑工程有限公司的工作人员。

被上诉人（原审原告）：**，女，1965年5月28日出生，汉族，住广东省高州市。

被上诉人（原审原告）：罗庆亮，男，1986年1月15日出生，汉族，住广东省高州市。

被上诉人（原审原告）：罗春燕，女，1987年1月5日出生，汉族，住广东省高州市。

被上诉人**、罗庆亮、罗春燕的共同委托诉讼代理人：揭章庆，男，1966年1月15日出生，汉族，住广东省高州市。由高州市**镇**村民委员会推荐。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月2日出生，汉族，住广东省高州市。

委托诉讼代理人：刘兆铭，上海市海华永泰（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈强，男，1967年9月3日出生，汉族，住广东省高州市。

上诉人高州市第八建筑工程有限公司因与被上诉人陈强、***、**、罗春燕、罗庆亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高州市第八建筑工程有限公司的委托诉讼代理人任向立，被上诉人罗庆亮和被上诉人**、罗庆亮、罗春燕的共同委托诉讼代理人揭章庆，被上诉人***的委托诉讼代理人刘兆铭到庭参加诉讼。被上诉人陈强经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

高州市第八建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2257号民事判决；2.改判***赔偿99996.36元给**、罗庆亮、罗春燕；3.驳回**、罗庆亮、罗春燕对高州市第八建筑工程有限公司的诉讼请求（即不服金额为99996.36元）；4.本案诉讼费用由**、罗庆亮、罗春燕、***、陈强承担。事实和理由：一、罗某是***雇请的，***是赔偿义务主体，高州市第八建筑工程有限公司不是赔偿义务主体。1.罗某在（2017）粤0981民初851号案和本案，均自认是受雇于***，即罗某首先是***雇请的，负责开泵车，罗某与***存在雇佣关系。2.***与陈强、高州市第八建筑工程有限公司的关系是买卖合同关系。陈强需要混凝土而向***购买，是买卖合同关系。因此，***与陈强、高州市第八建筑工程有限公司之间不是雇佣关系，陈强、高州市第八建筑工程有限公司不是罗某的雇主。3.一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决高州市第八建筑工程有限公司承担责任是错误的。该法条规定应选任具有相应的资质雇主，发包人、分包人选任雇主时应进行资质核查，但目前法律没有规定运输、出售混凝土需要相应的资质。如上所述，***是雇主，从事运输、出售混凝土业务，在法律没有规定运输、出售混凝土需要相关资质的情况下，高州市第八建筑工程有限公司没有义务去审查其资质，因此，罗某以该法条向高州市第八建筑工程有限公司主张权利错误，高州市第八建筑工程有限公司不是适格主体，只有***是适格主体。二、涉案施工合同是一个无效合同，高州市**镇人民政府存在过错，应对罗某承担赔偿责任，一审遗漏诉讼主体。1.高州市第八建筑工程有限公司与高州市**镇人民政府之间的关系是建设单位与施工单位的关系。高州市**镇人民政府是建设单位，即业主。2.涉案项目是一个“三无”项目，即没有土地使用证，没有建设许可证，没有施工许可证，而这三个证件均是建设方必须办理及提供给施工方的。没有此三证，该工程是一个违法的项目，属违章建筑，按《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，而涉案工程没有领取该证，因此，高州市第八建筑工程有限公司与高州市**镇人民政府之间的施工合同无效。3.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，如上所述，高州市**镇人民政府存在严重过错，应承担赔偿责任。4.本案中，**、罗春燕、罗庆亮放弃对高州市**镇人民政府的索赔请求是错误的。三、施工合同无效，不能再适用施工合同的相关法律，应适用人身损害的相关法律。合同无效，只有管辖异议、争议条款等才适用合同法的相关规定。一审直接适用施工合同相关法律进行判决，适用法律错误。四、本案是按份之责，不是连带之责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，本案中，高州市**镇人民政府和***没有共同故意，各自行为独立，间接结合导致了结果的发生，因此是按份之责。五、本案存在违约责任和侵权责任竞合的情况，法律规定只能在违约责任和侵权责任中选其一。**、罗春燕、罗庆亮选择***，则选择追究违约责任。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，违约责任和侵权责任只能选其一。2.本案存在两种责任竞合的情况。罗某与***是雇佣关系，雇佣关系是一种合同关系，适用的是违约责任。同时，高州市**镇人民政府是建设单位，对工程项目有管理责任。罗某在工作过程中受到物件致伤，高州市**镇人民政府应承担物件致害的责任，即应承担侵权责任。罗某选择起诉***，选择了违约责任，而不是起诉高州市**镇人民政府，不主张侵权责任。六、残疾赔偿金的计算应根据《广东省工伤保险条例》第四章第三十二条执行，即使罗某伤残程序被评定为九级，根据该标准，按照当年的平均工资计算，一次性工伤医疗补助金为8891.17元（53347元÷12月×2月），一次性伤残就业补助金为35564.67元（53347元÷12月×8月），两项合计为44455.84元，而不是163900元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，恳请二审法院判如所请。

**、罗春燕、罗庆亮辩称：一、本案是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。在诉讼中，罗某意外死亡，**、罗庆亮、罗春燕作为罗某合法继承人参加了本案诉讼，并表明共同承担罗某死亡之前相关诉讼权利义务。根据一审确认的事实，涉案主体与罗某个人之间形成的是劳务关系，提供劳务者罗某因劳务而受到损害，应当根据各自的过错承担相应的责任，即适用过错责任原则。高州市第八建筑工程有限公司为涉案工程的承包人，其应对涉案工程的安全生产负责，陈强为涉案工程的实际施工人，其没有建设工程资质，施工期间涉案工程楼面倒塌，致使罗某受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，高州市第八建筑工程有限公司与陈强均属于“第三人造成雇员人身损害”的情况，且两者属共同加害行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，高州市第八建筑工程有限公司、陈强对罗某的受伤均存在过错，两者应当承担连带赔偿责任。二、***与罗某之间是雇佣关系，***是罗某的雇主，依法应当承担罗某伤害赔偿责任。已生效的（2018）粤0981民初3025号民事判决书在案佐证，罗某在执行雇佣任务期间，因涉案工程楼面倒塌而受伤，“楼面倒塌”对于***以及罗某，应当属于不能预见情况，且高州市第八建筑工程有限公司没有证据证明“楼面倒塌”是因罗某的施工过错而导致，高州市第八建筑工程有限公司依法应承担举证不能法律后果。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，***基于其与罗某之间的雇佣关系而承担雇主责任，依法应当对罗某的损失承担赔偿责任，其在承担赔偿后，依法享有向高州市第八建筑工程有限公司及陈强追偿的权利。三、已生效的（2018）粤0981民初3025号民事判决书认定高州市**镇人民政府对事故发生没有责任，高州市第八建筑工程有限公司无相反证据证实高州市**镇人民政府在本案中存在过错。因此，本案不存在遗漏诉讼主体的情形。四、高州市第八建筑工程有限公司是本案适格被告，依法应当承担连带赔偿责任。如前所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，罗某作为雇员在从事雇佣活动中遭受到来自第三人（高州市第八建筑工程有限公司和陈强）的人身伤害的情形下，罗某有权选择要求雇主（***）承担赔偿责任，也有权要求第三人（高州市第八建筑工程有限公司和陈强）承担赔偿责任。法律并无禁止罗某同时起诉雇主和侵权人。高州市第八建筑工程有限公司抗辩称其诉讼主体不适格，无事实和法律依据。五、高州市第八建筑工程有限公司称涉案案由是工伤医疗纠纷，理由不成立，高州市第八建筑工程有限公司没有提供仲裁机构等支付工资的依据，所以其主张罗某应按照劳动法或工伤补偿款主张赔偿，没有事实和法律依据。本案一审法院查明的事实及案由是正确，适用法律和损失计算正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***辩称：一、高州市第八建筑工程有限公司作为实际侵权方，在本次意外中存在过错，其应当作为赔偿主体承担赔偿责任。二、***对于本人是否应承担赔偿责任，答辩意见与一审意见一致。***不存在过错；涉案项目与***无关；罗某不是由于***的委派而受伤的，本案不是提供劳务者受害责任纠纷，应当属于一般侵权责任；因此***不应该承担赔偿责任。三、一审判决中依据（2018）粤0981民初3025号民事判决作为依据，认定罗某是在执行***的雇佣任务期间受到伤害，但该案***并没参与，判决书中也没有证据证明该事实，该事实仅为该案件中的当事人陈述所认定，因此不应作为本案已证明的事实。四、提供劳务者受害责任应当符合三个因素，第一是实际雇佣关系，第二是受害结果；第三是因果关系。本案中没有任何证据证明罗某的受伤与***存在因果关系，***也不存在任何过错。不应直接认定罗某的受伤是在提供劳务过程中而受伤的，应当作为一般的侵权责任。综上所述。一审判决认定事实不清。

陈强没有发表答辩意见。

原告向一审法院起诉请求：一、判令被告共同赔偿原告后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、鉴定费共计：125851.90元；二、被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强对上述赔偿款承担连带责任；三、本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告变更其诉讼请求为：一、判令被告***、高州市第八建筑工程有限公司、陈强共同赔偿三原告**、罗庆亮、罗春燕住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、鉴定费共110851.90元；二、被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强对上诉赔偿款承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年7月26日，被告高州市第八建筑工程有限公司与案外人高州市**镇人民政府签订了关于**村实施省级彩票专项公益金项目贫困村文体卫中心建设工程――文体中心（以下简称“文体中心工程”）的《政府采购项目施工合同》。该合同约定，由被告高州市第八建筑工程有限公司承包文体中心的工程。该工程开工后，被告陈强对该文体中心工程建设进行施工。2015年12月20日下午，文体广场在施工过程中因楼面倒塌发生事故，致使罗某及案外人钟某从高处跌落受伤。事故发生后，在高州市**镇人民调解委员会的主持下，被告高州市第八建筑工程有限公司作为甲方，罗某、案外人钟某作为乙方于2016年2月1日签订《调解协议书》，约定受伤住院期间所有医疗费用由甲方负责与医院结算，在签订《调解协议书》的当日即由被告高州市第八建筑工程有限公司分别预支赔偿款10万元给罗某及案外人钟某，待评残结果出来后，再依法依规计算赔偿金额。协议书签订后，高州市第八建筑工程有限公司通过赖某向罗某及案外人钟某分别支付了10万元赔偿款。在罗某、案外人钟某进行伤残等级鉴定后，被告高州市第八建筑工程有限公司作为甲方、案外人钟某作为乙方于2016年4月28日签订《调解协议书》，约定于2016年7月28日前一次性赔偿24763元给钟某，该协议书甲方“陈强”签名，乙方“钟某”签名，并加盖高州市**镇人民调解委员会印章。2016年7月11日，高州市第八建筑工程有限公司作为甲方，罗某作为乙方签订《调解协议书》，约定于2016年12月10日前一次性赔偿95443元给罗某。甲方“陈强”签名，乙方“罗某”签名，并加盖高州市**镇人民调解委员会印章。上述两份协议书签订后，被告没有依约支付赔偿款给罗某及案外人钟某。罗某及案外人钟某曾于2017年3月17日以共同原告的身份向一审法院起诉，该案的被告为高州市第八建筑工程有限公司、陈强，一审法院于2018年2月12日作出（2017）粤0981民初851号民事判决，被告高州市第八建筑工程有限公司不服，上诉至茂名市中级人民法院，茂名市中级人民法院于2018年8月14日作出（2018）粤09民终1052号民事裁定，认定原审判决基本事实不清发回重审，一审法院依法受理后，另行组成合议庭，依原告申请追加高州市**镇人民政府作为被告参加诉讼，于2019年5月25日作出（2018）粤0981民初3025号民事判决，该判决现已发生法律效力，该判决查明：罗某在本案雇佣期间由***发放工资。罗某的伤害是由涉案工程楼面倒塌跌落致伤。庭审中，被告高州市第八建筑工程有限公司否认其委托陈强签订《调解协议书》。经庭审查明，在调解当时，陈强不在现场，《调解协议书》上甲方“陈强”是否是被告陈强本人签名，无法确定。两原告（即本案的罗某及案外人钟某，下同）受伤后于2015年12月20日至2016年2月4日在高州市人民医院住院治疗46天，期间一人护理，两原告于2016年3月2日到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，经评定罗某为“九级伤残”，钟某为“八级伤残”。

另查明：被告***在庭审中否认与罗某之间形成雇佣关系，但未能提供相反证据足以推翻一审法院已经生效的（2018）粤0981民初3025号民事判决。本案事故发生后，被告***支付了5000元慰问金给罗某。

又查明：罗某因本案事故受伤后，医疗费用已由被告高州市第八建筑工程有限公司全额支付，故原告在本案中不提出医疗费赔偿请求。

一审法院认为，本案存在如下争议焦点：一、涉案主体之间是何种法律关系；二、本案是否存在高州市第八建筑工程有限公司提出的“存在违约责任和侵权责任竞合”的情况，以及本案的被告是否适格；三、各项费用该如何计算。对此，一审法院评析如下：

一、关于涉案主体之间是何种法律关系的问题。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中涉及多方当事人及案外人，仔细厘清各方的法律关系，合理确定各方的法律责任是解决本案的关键。具体分析如下：（一）本案存在一方当事人死亡，人民法院依法通知继承人作为当事人承担诉讼的情形，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”规定，罗某死亡之前的诉讼行为以及其相关诉讼权利义务均应由原告**、罗庆亮、罗春燕共同承担。（二）被告高州市第八建筑工程有限公司为涉案工程的承包人，其应对涉案工程的安全生产负责，陈强为涉案工程的实际施工人，其没有建设工程施工资质，施工期间涉案工程楼面倒塌，致使罗某受伤，被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强对罗某的受伤均存在过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告高州市第八建筑工程有限公司与被告陈强均属于“第三人造成雇员人身损害”的情况，且两者属共同加害行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”规定，两者应当承担连带赔偿责任。（三）罗某与被告***之间成立雇佣关系，有已经生效的（2018）粤0981民初3025号民事判决书在案佐证，应予以认定。罗某系在执行雇佣任务期间，因涉案工程楼面倒塌而受伤，“楼面倒塌”对于被告***以及罗某，应当属于不能预见情况，且被告方未提出、亦无证据证明“楼面倒塌”系因罗某的施工过错而导致，因此，一审法院认定被告***以及罗某对涉案工程楼面倒塌均不存在过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告***在本案中基于其与罗某之间的雇佣关系而承担雇主责任，应当对罗某的损失承担赔偿责任，但被告***在本案中不存在过错，其在对罗某承担赔偿责任后，依法有权向被告高州市第八建筑工程有限公司及被告陈强追偿。（四）案外人高州市**镇人民政府系涉案工程的发包人，因已经生效的（2018）粤0981民初3025号民事判决认定其对事故的发生没有责任，原告的诉讼请求并不要求案外人高州市**镇人民政府承担责任，被告方亦无相反证据足以证实高州市**镇人民政府对事故负有责任，因此，一审法院认为，案外人高州市**镇人民政府在本案中不负赔偿责任。

二、关于本案是否存在被告高州市第八建筑工程有限公司提出的“存在违约责任和侵权责任竞合”的情况，以及本案的被告是否适格的问题。根据一审法院查明的相关事实，一审法院认为本案并不存在“违约责任和侵权责任竞合”的情况，本案的被告均为适格的诉讼主体。理由如下：第一，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，违约责任和侵权责任竞合的情况是指违约方与侵权方均应为同一主体，受损害方亦应为同一主体，此种情形下受损害方只能选择对方承担违约责任或者侵权责任。而本案的情况是存在多方主体，并不存在原告方要求同一主体同时承担违约责任和侵权责任的情况。第二，本案中，被告***对罗某承担的是雇主责任，该责任是基于法律规定而产生，被告***并没有违反雇佣合同或者其本人存在过错，不能定义为违约责任。第三，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，在雇员在从事雇佣活动中遭受来自第三人的人身损害的情形下，雇员有权选择要求雇主承担赔偿责任，也有权要求第三人（即侵权人）承担赔偿责任。本案中，罗某选择同时起诉雇主及侵权人，是为了确保自身获得足额的赔偿，并未构成滥用诉讼权利，法律亦未禁止当事人选择同时起诉雇主和侵权人，因此，一审法院认为，原告的起诉符合法律规定，三被告均为本案的适格被告。

三、关于各项费用该如何计算的问题。结合原告的诉讼请求和被告的答辩意见，经一审法院核定，原告的各项损失计算如下：

1、住院伙食补助费4600元。原告住院46天，按100元/天计算，共计4600元。

2、营养费150元。原告构成九级伤残，以5000元为基数，赔偿指数为20%，故营养费为1000元。

3、残疾赔偿金163900元。事故发生时罗某为城镇户口，未满60周岁，经鉴定构成九级伤残，原告方请求参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》第一条中的2017年度全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年残疾赔偿金，赔偿指数为20%，符合法律规定，一审法院予以支持，故罗某的残疾赔偿金为163900元。被告高州市第八建筑工程有限公司提出罗某在诉讼过程中死亡，因此不应计算残疾赔偿金，没有法律依据，也不符合公平原则，一审法院不予支持。

4、护理费6900元。罗某住院46天，按现行标准应以150元每天计算，被告主张按照120元每天计算，一审法院不予采纳。共计6900元。

5、交通费1000元。罗某住院46天，就医确实会产生交通费，原告请求交通费1000元符合本案实际情况，一审法院予以支持。

6、误工费11546.34元。罗某为城镇户口，无固定收入，误工时间按79天计，各方当事人均无异议，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》第五条2017年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算，误工费为11546.34元。原告主张按照93569元/年计算误工费不符合法律规定，对其超出部分，一审法院予以驳回。

7、精神抚慰金10000元。结合茂名当地的经济情况和本案的实际情况，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及第十条规定，一审法院核定精神抚慰金为10000元。

8、鉴定费1900元。当事人对该项费用无异议，一审法院予以确认。

综上，原告上述各项损失合计199996.36元，扣减罗某事故发生后已获得的100000元赔偿款，还需赔偿99996.36元，应由三被告负连带赔偿责任，但因被告***对事故的发生没有过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，如被告***在本案中支付了赔偿款（被告***在本案事故发生后支付了5000元慰问金给罗某，因不属于赔偿款，故被告***对此无追偿权，该慰问金亦不能抵减本案的赔偿），其有权另行向被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强追偿。

被告陈强经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强应当连带赔偿伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、鉴定费共计99996.36元（已扣减罗某事故发生后已获得的100000元赔偿款）给原告**、罗庆亮、罗春燕。二、被告***对上述第一项判决承担连带赔偿责任。被告***在承担本案的赔偿责任后，有权另案向被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强追偿。三、驳回原告**、罗庆亮、罗春燕的其他诉讼请求。上述第一项判决，限被告***、陈强、高州市第八建筑工程有限公司在本判决生效后十日内履行完毕，逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2817.04元，由被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强共同负担。该费用已由原告预交，一审法院不予退回，由被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强在履行判决时一并退回给原告。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，在另案罗某、钟某与高州市第八建筑工程有限公司、陈强、高州市**镇人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案，生效（2018）粤0981民初3025号民事判决认定罗某与***之间构成雇佣关系，高州市**镇人民政府将涉案工程发包给有资质的高州市第八建筑工程有限公司承建，高州市**镇人民政府没有过错，不用承担赔偿责任，高州市第八建筑工程有限公司承包工程后，将工程交由无资质的施工人陈强施工，遂判决：陈强赔偿误工费、残疾赔偿金等损失14562元给钟某，高州市第八建筑工程有限公司承担连带责任。

本院认为，根据本案查明的事实和诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1.是否应追加高州市**镇人民政府参加诉讼，高州市**镇人民政府是否应承担责任；2.高州市第八建筑工程有限公司是否应承担责任，若应承担责任，应承担按份责任还是连带责任；3.罗某的赔偿金应按照工伤标准计算还是人身损害赔偿标准计算。

关于是否应追加高州市**镇人民政府参加诉讼，高州市**镇人民政府是否应承担责任的问题。在罗某、钟某与高州市第八建筑工程有限公司、陈强、高州市**镇人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案中，生效（2018）粤0981民初3025号民事判决认定高州市**镇人民政府将涉案工程发包给有资质的高州市第八建筑工程有限公司承建，高州市**镇人民政府没有过错，不用承担赔偿责任，故本案无需追加高州市**镇人民政府参加诉讼，高州市**镇人民政府不须承担责任。

关于高州市第八建筑工程有限公司是否应承担责任，若应承担责任，应承担按份责任还是连带责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”规定，从事建筑活动的专业技术人员，必须取得相应执业资格证书。高州市第八建筑工程有限公司为涉案工程的承包人，其应对涉案工程的安全生产负责，应将涉案工程交由有执业资格的专业技术人员施工，但高州市第八建筑工程有限公司将涉案工程交由无资质的施工人陈强施工，违反法律禁止性规定，且没有履行监督管理责任，致使涉案工程在施工期间发生楼面倒塌事件，造成罗某在从事雇佣活动中受伤，高州市第八建筑工程有限公司、陈强对罗某的受伤均存在过错，应承担赔偿责任。高州市第八建筑工程有限公司称其不应承担赔偿责任，证据不足，不予支持。罗某与***之间构成雇佣关系，罗某系在执行雇佣任务期间，因涉案工程楼面倒塌而受伤，“楼面倒塌”对于***以及罗某，应当属于不能预见情况，且高州市第八建筑工程有限公司、陈强亦无证据证明“楼面倒塌”系因罗某在从事雇佣活动中施工过错而导致，因此，***以及罗某对涉案工程楼面倒塌均不存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，本案属于雇佣关系以外的第三人造成罗某受伤，高州市第八建筑工程有限公司与陈强均属于“第三人造成雇员人身损害”的情况，且两者属共同加害行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”规定，两者应当承担连带赔偿责任。且生效（2018）粤0981民初3025号民事判决判令高州市第八建筑工程有限公司对陈强承担责任负连带责任。一审判决高州市第八建筑工程有限公司与陈强承担连带责任正确。高州市第八建筑工程有限公司称其即使要承担责任也是按份责任，法律依据不足，不予支持。

关于罗某的赔偿金应按照工伤标准计算还是人身损害赔偿标准计算的问题。罗某与***之间形成个人劳务关系，罗某与高州市第八建筑工程有限公司不构成用工关系，罗某不属于工伤，一审法院按照人身损害赔偿标准计算罗某的赔偿金正确，应予维持。

综上所述，高州市第八建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，营养费应为1000元，一审计算营养费为150元有误，但鉴于**、罗庆亮、罗春燕服判，本院不予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2299.9元，由上诉人高州市第八建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　艳

审 判 员　　徐忠圣

审 判 员　　罗　文

二〇二一年六月二十四日

法官助理　　董世宁

书 记 员　　赖桢桢

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤09民终1137号

上诉人（原审被告）：高州市第八建筑工程有限公司，住所地：广东省高州市。

法定代表人:杨进才，该公司经理。

委托诉讼代理人：任向立，男，1951年9月2日出生，汉族，住广东省高州市。系上诉人高州市第八建筑工程有限公司的工作人员。

被上诉人（原审原告）：**，女，1965年5月28日出生，汉族，住广东省高州市。

被上诉人（原审原告）：罗庆亮，男，1986年1月15日出生，汉族，住广东省高州市。

被上诉人（原审原告）：罗春燕，女，1987年1月5日出生，汉族，住广东省高州市。

被上诉人**、罗庆亮、罗春燕的共同委托诉讼代理人：揭章庆，男，1966年1月15日出生，汉族，住广东省高州市。由高州市**镇**村民委员会推荐。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月2日出生，汉族，住广东省高州市。

委托诉讼代理人：刘兆铭，上海市海华永泰（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈强，男，1967年9月3日出生，汉族，住广东省高州市。

上诉人高州市第八建筑工程有限公司因与被上诉人陈强、***、**、罗春燕、罗庆亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高州市第八建筑工程有限公司的委托诉讼代理人任向立，被上诉人罗庆亮和被上诉人**、罗庆亮、罗春燕的共同委托诉讼代理人揭章庆，被上诉人***的委托诉讼代理人刘兆铭到庭参加诉讼。被上诉人陈强经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

高州市第八建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2257号民事判决；2.改判***赔偿99996.36元给**、罗庆亮、罗春燕；3.驳回**、罗庆亮、罗春燕对高州市第八建筑工程有限公司的诉讼请求（即不服金额为99996.36元）；4.本案诉讼费用由**、罗庆亮、罗春燕、***、陈强承担。事实和理由：一、罗某是***雇请的，***是赔偿义务主体，高州市第八建筑工程有限公司不是赔偿义务主体。1.罗某在（2017）粤0981民初851号案和本案，均自认是受雇于***，即罗某首先是***雇请的，负责开泵车，罗某与***存在雇佣关系。2.***与陈强、高州市第八建筑工程有限公司的关系是买卖合同关系。陈强需要混凝土而向***购买，是买卖合同关系。因此，***与陈强、高州市第八建筑工程有限公司之间不是雇佣关系，陈强、高州市第八建筑工程有限公司不是罗某的雇主。3.一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决高州市第八建筑工程有限公司承担责任是错误的。该法条规定应选任具有相应的资质雇主，发包人、分包人选任雇主时应进行资质核查，但目前法律没有规定运输、出售混凝土需要相应的资质。如上所述，***是雇主，从事运输、出售混凝土业务，在法律没有规定运输、出售混凝土需要相关资质的情况下，高州市第八建筑工程有限公司没有义务去审查其资质，因此，罗某以该法条向高州市第八建筑工程有限公司主张权利错误，高州市第八建筑工程有限公司不是适格主体，只有***是适格主体。二、涉案施工合同是一个无效合同，高州市**镇人民政府存在过错，应对罗某承担赔偿责任，一审遗漏诉讼主体。1.高州市第八建筑工程有限公司与高州市**镇人民政府之间的关系是建设单位与施工单位的关系。高州市**镇人民政府是建设单位，即业主。2.涉案项目是一个“三无”项目，即没有土地使用证，没有建设许可证，没有施工许可证，而这三个证件均是建设方必须办理及提供给施工方的。没有此三证，该工程是一个违法的项目，属违章建筑，按《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，而涉案工程没有领取该证，因此，高州市第八建筑工程有限公司与高州市**镇人民政府之间的施工合同无效。3.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，如上所述，高州市**镇人民政府存在严重过错，应承担赔偿责任。4.本案中，**、罗春燕、罗庆亮放弃对高州市**镇人民政府的索赔请求是错误的。三、施工合同无效，不能再适用施工合同的相关法律，应适用人身损害的相关法律。合同无效，只有管辖异议、争议条款等才适用合同法的相关规定。一审直接适用施工合同相关法律进行判决，适用法律错误。四、本案是按份之责，不是连带之责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，本案中，高州市**镇人民政府和***没有共同故意，各自行为独立，间接结合导致了结果的发生，因此是按份之责。五、本案存在违约责任和侵权责任竞合的情况，法律规定只能在违约责任和侵权责任中选其一。**、罗春燕、罗庆亮选择***，则选择追究违约责任。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，违约责任和侵权责任只能选其一。2.本案存在两种责任竞合的情况。罗某与***是雇佣关系，雇佣关系是一种合同关系，适用的是违约责任。同时，高州市**镇人民政府是建设单位，对工程项目有管理责任。罗某在工作过程中受到物件致伤，高州市**镇人民政府应承担物件致害的责任，即应承担侵权责任。罗某选择起诉***，选择了违约责任，而不是起诉高州市**镇人民政府，不主张侵权责任。六、残疾赔偿金的计算应根据《广东省工伤保险条例》第四章第三十二条执行，即使罗某伤残程序被评定为九级，根据该标准，按照当年的平均工资计算，一次性工伤医疗补助金为8891.17元（53347元÷12月×2月），一次性伤残就业补助金为35564.67元（53347元÷12月×8月），两项合计为44455.84元，而不是163900元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，恳请二审法院判如所请。

**、罗春燕、罗庆亮辩称：一、本案是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。在诉讼中，罗某意外死亡，**、罗庆亮、罗春燕作为罗某合法继承人参加了本案诉讼，并表明共同承担罗某死亡之前相关诉讼权利义务。根据一审确认的事实，涉案主体与罗某个人之间形成的是劳务关系，提供劳务者罗某因劳务而受到损害，应当根据各自的过错承担相应的责任，即适用过错责任原则。高州市第八建筑工程有限公司为涉案工程的承包人，其应对涉案工程的安全生产负责，陈强为涉案工程的实际施工人，其没有建设工程资质，施工期间涉案工程楼面倒塌，致使罗某受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，高州市第八建筑工程有限公司与陈强均属于“第三人造成雇员人身损害”的情况，且两者属共同加害行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，高州市第八建筑工程有限公司、陈强对罗某的受伤均存在过错，两者应当承担连带赔偿责任。二、***与罗某之间是雇佣关系，***是罗某的雇主，依法应当承担罗某伤害赔偿责任。已生效的（2018）粤0981民初3025号民事判决书在案佐证，罗某在执行雇佣任务期间，因涉案工程楼面倒塌而受伤，“楼面倒塌”对于***以及罗某，应当属于不能预见情况，且高州市第八建筑工程有限公司没有证据证明“楼面倒塌”是因罗某的施工过错而导致，高州市第八建筑工程有限公司依法应承担举证不能法律后果。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，***基于其与罗某之间的雇佣关系而承担雇主责任，依法应当对罗某的损失承担赔偿责任，其在承担赔偿后，依法享有向高州市第八建筑工程有限公司及陈强追偿的权利。三、已生效的（2018）粤0981民初3025号民事判决书认定高州市**镇人民政府对事故发生没有责任，高州市第八建筑工程有限公司无相反证据证实高州市**镇人民政府在本案中存在过错。因此，本案不存在遗漏诉讼主体的情形。四、高州市第八建筑工程有限公司是本案适格被告，依法应当承担连带赔偿责任。如前所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，罗某作为雇员在从事雇佣活动中遭受到来自第三人（高州市第八建筑工程有限公司和陈强）的人身伤害的情形下，罗某有权选择要求雇主（***）承担赔偿责任，也有权要求第三人（高州市第八建筑工程有限公司和陈强）承担赔偿责任。法律并无禁止罗某同时起诉雇主和侵权人。高州市第八建筑工程有限公司抗辩称其诉讼主体不适格，无事实和法律依据。五、高州市第八建筑工程有限公司称涉案案由是工伤医疗纠纷，理由不成立，高州市第八建筑工程有限公司没有提供仲裁机构等支付工资的依据，所以其主张罗某应按照劳动法或工伤补偿款主张赔偿，没有事实和法律依据。本案一审法院查明的事实及案由是正确，适用法律和损失计算正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***辩称：一、高州市第八建筑工程有限公司作为实际侵权方，在本次意外中存在过错，其应当作为赔偿主体承担赔偿责任。二、***对于本人是否应承担赔偿责任，答辩意见与一审意见一致。***不存在过错；涉案项目与***无关；罗某不是由于***的委派而受伤的，本案不是提供劳务者受害责任纠纷，应当属于一般侵权责任；因此***不应该承担赔偿责任。三、一审判决中依据（2018）粤0981民初3025号民事判决作为依据，认定罗某是在执行***的雇佣任务期间受到伤害，但该案***并没参与，判决书中也没有证据证明该事实，该事实仅为该案件中的当事人陈述所认定，因此不应作为本案已证明的事实。四、提供劳务者受害责任应当符合三个因素，第一是实际雇佣关系，第二是受害结果；第三是因果关系。本案中没有任何证据证明罗某的受伤与***存在因果关系，***也不存在任何过错。不应直接认定罗某的受伤是在提供劳务过程中而受伤的，应当作为一般的侵权责任。综上所述。一审判决认定事实不清。

陈强没有发表答辩意见。

原告向一审法院起诉请求：一、判令被告共同赔偿原告后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、鉴定费共计：125851.90元；二、被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强对上述赔偿款承担连带责任；三、本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告变更其诉讼请求为：一、判令被告***、高州市第八建筑工程有限公司、陈强共同赔偿三原告**、罗庆亮、罗春燕住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、鉴定费共110851.90元；二、被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强对上诉赔偿款承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年7月26日，被告高州市第八建筑工程有限公司与案外人高州市**镇人民政府签订了关于**村实施省级彩票专项公益金项目贫困村文体卫中心建设工程――文体中心（以下简称“文体中心工程”）的《政府采购项目施工合同》。该合同约定，由被告高州市第八建筑工程有限公司承包文体中心的工程。该工程开工后，被告陈强对该文体中心工程建设进行施工。2015年12月20日下午，文体广场在施工过程中因楼面倒塌发生事故，致使罗某及案外人钟某从高处跌落受伤。事故发生后，在高州市**镇人民调解委员会的主持下，被告高州市第八建筑工程有限公司作为甲方，罗某、案外人钟某作为乙方于2016年2月1日签订《调解协议书》，约定受伤住院期间所有医疗费用由甲方负责与医院结算，在签订《调解协议书》的当日即由被告高州市第八建筑工程有限公司分别预支赔偿款10万元给罗某及案外人钟某，待评残结果出来后，再依法依规计算赔偿金额。协议书签订后，高州市第八建筑工程有限公司通过赖某向罗某及案外人钟某分别支付了10万元赔偿款。在罗某、案外人钟某进行伤残等级鉴定后，被告高州市第八建筑工程有限公司作为甲方、案外人钟某作为乙方于2016年4月28日签订《调解协议书》，约定于2016年7月28日前一次性赔偿24763元给钟某，该协议书甲方“陈强”签名，乙方“钟某”签名，并加盖高州市**镇人民调解委员会印章。2016年7月11日，高州市第八建筑工程有限公司作为甲方，罗某作为乙方签订《调解协议书》，约定于2016年12月10日前一次性赔偿95443元给罗某。甲方“陈强”签名，乙方“罗某”签名，并加盖高州市**镇人民调解委员会印章。上述两份协议书签订后，被告没有依约支付赔偿款给罗某及案外人钟某。罗某及案外人钟某曾于2017年3月17日以共同原告的身份向一审法院起诉，该案的被告为高州市第八建筑工程有限公司、陈强，一审法院于2018年2月12日作出（2017）粤0981民初851号民事判决，被告高州市第八建筑工程有限公司不服，上诉至茂名市中级人民法院，茂名市中级人民法院于2018年8月14日作出（2018）粤09民终1052号民事裁定，认定原审判决基本事实不清发回重审，一审法院依法受理后，另行组成合议庭，依原告申请追加高州市**镇人民政府作为被告参加诉讼，于2019年5月25日作出（2018）粤0981民初3025号民事判决，该判决现已发生法律效力，该判决查明：罗某在本案雇佣期间由***发放工资。罗某的伤害是由涉案工程楼面倒塌跌落致伤。庭审中，被告高州市第八建筑工程有限公司否认其委托陈强签订《调解协议书》。经庭审查明，在调解当时，陈强不在现场，《调解协议书》上甲方“陈强”是否是被告陈强本人签名，无法确定。两原告（即本案的罗某及案外人钟某，下同）受伤后于2015年12月20日至2016年2月4日在高州市人民医院住院治疗46天，期间一人护理，两原告于2016年3月2日到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，经评定罗某为“九级伤残”，钟某为“八级伤残”。

另查明：被告***在庭审中否认与罗某之间形成雇佣关系，但未能提供相反证据足以推翻一审法院已经生效的（2018）粤0981民初3025号民事判决。本案事故发生后，被告***支付了5000元慰问金给罗某。

又查明：罗某因本案事故受伤后，医疗费用已由被告高州市第八建筑工程有限公司全额支付，故原告在本案中不提出医疗费赔偿请求。

一审法院认为，本案存在如下争议焦点：一、涉案主体之间是何种法律关系；二、本案是否存在高州市第八建筑工程有限公司提出的“存在违约责任和侵权责任竞合”的情况，以及本案的被告是否适格；三、各项费用该如何计算。对此，一审法院评析如下：

一、关于涉案主体之间是何种法律关系的问题。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中涉及多方当事人及案外人，仔细厘清各方的法律关系，合理确定各方的法律责任是解决本案的关键。具体分析如下：（一）本案存在一方当事人死亡，人民法院依法通知继承人作为当事人承担诉讼的情形，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”规定，罗某死亡之前的诉讼行为以及其相关诉讼权利义务均应由原告**、罗庆亮、罗春燕共同承担。（二）被告高州市第八建筑工程有限公司为涉案工程的承包人，其应对涉案工程的安全生产负责，陈强为涉案工程的实际施工人，其没有建设工程施工资质，施工期间涉案工程楼面倒塌，致使罗某受伤，被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强对罗某的受伤均存在过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告高州市第八建筑工程有限公司与被告陈强均属于“第三人造成雇员人身损害”的情况，且两者属共同加害行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”规定，两者应当承担连带赔偿责任。（三）罗某与被告***之间成立雇佣关系，有已经生效的（2018）粤0981民初3025号民事判决书在案佐证，应予以认定。罗某系在执行雇佣任务期间，因涉案工程楼面倒塌而受伤，“楼面倒塌”对于被告***以及罗某，应当属于不能预见情况，且被告方未提出、亦无证据证明“楼面倒塌”系因罗某的施工过错而导致，因此，一审法院认定被告***以及罗某对涉案工程楼面倒塌均不存在过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告***在本案中基于其与罗某之间的雇佣关系而承担雇主责任，应当对罗某的损失承担赔偿责任，但被告***在本案中不存在过错，其在对罗某承担赔偿责任后，依法有权向被告高州市第八建筑工程有限公司及被告陈强追偿。（四）案外人高州市**镇人民政府系涉案工程的发包人，因已经生效的（2018）粤0981民初3025号民事判决认定其对事故的发生没有责任，原告的诉讼请求并不要求案外人高州市**镇人民政府承担责任，被告方亦无相反证据足以证实高州市**镇人民政府对事故负有责任，因此，一审法院认为，案外人高州市**镇人民政府在本案中不负赔偿责任。

二、关于本案是否存在被告高州市第八建筑工程有限公司提出的“存在违约责任和侵权责任竞合”的情况，以及本案的被告是否适格的问题。根据一审法院查明的相关事实，一审法院认为本案并不存在“违约责任和侵权责任竞合”的情况，本案的被告均为适格的诉讼主体。理由如下：第一，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，违约责任和侵权责任竞合的情况是指违约方与侵权方均应为同一主体，受损害方亦应为同一主体，此种情形下受损害方只能选择对方承担违约责任或者侵权责任。而本案的情况是存在多方主体，并不存在原告方要求同一主体同时承担违约责任和侵权责任的情况。第二，本案中，被告***对罗某承担的是雇主责任，该责任是基于法律规定而产生，被告***并没有违反雇佣合同或者其本人存在过错，不能定义为违约责任。第三，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，在雇员在从事雇佣活动中遭受来自第三人的人身损害的情形下，雇员有权选择要求雇主承担赔偿责任，也有权要求第三人（即侵权人）承担赔偿责任。本案中，罗某选择同时起诉雇主及侵权人，是为了确保自身获得足额的赔偿，并未构成滥用诉讼权利，法律亦未禁止当事人选择同时起诉雇主和侵权人，因此，一审法院认为，原告的起诉符合法律规定，三被告均为本案的适格被告。

三、关于各项费用该如何计算的问题。结合原告的诉讼请求和被告的答辩意见，经一审法院核定，原告的各项损失计算如下：

1、住院伙食补助费4600元。原告住院46天，按100元/天计算，共计4600元。

2、营养费150元。原告构成九级伤残，以5000元为基数，赔偿指数为20%，故营养费为1000元。

3、残疾赔偿金163900元。事故发生时罗某为城镇户口，未满60周岁，经鉴定构成九级伤残，原告方请求参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》第一条中的2017年度全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年残疾赔偿金，赔偿指数为20%，符合法律规定，一审法院予以支持，故罗某的残疾赔偿金为163900元。被告高州市第八建筑工程有限公司提出罗某在诉讼过程中死亡，因此不应计算残疾赔偿金，没有法律依据，也不符合公平原则，一审法院不予支持。

4、护理费6900元。罗某住院46天，按现行标准应以150元每天计算，被告主张按照120元每天计算，一审法院不予采纳。共计6900元。

5、交通费1000元。罗某住院46天，就医确实会产生交通费，原告请求交通费1000元符合本案实际情况，一审法院予以支持。

6、误工费11546.34元。罗某为城镇户口，无固定收入，误工时间按79天计，各方当事人均无异议，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》第五条2017年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算，误工费为11546.34元。原告主张按照93569元/年计算误工费不符合法律规定，对其超出部分，一审法院予以驳回。

7、精神抚慰金10000元。结合茂名当地的经济情况和本案的实际情况，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及第十条规定，一审法院核定精神抚慰金为10000元。

8、鉴定费1900元。当事人对该项费用无异议，一审法院予以确认。

综上，原告上述各项损失合计199996.36元，扣减罗某事故发生后已获得的100000元赔偿款，还需赔偿99996.36元，应由三被告负连带赔偿责任，但因被告***对事故的发生没有过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，如被告***在本案中支付了赔偿款（被告***在本案事故发生后支付了5000元慰问金给罗某，因不属于赔偿款，故被告***对此无追偿权，该慰问金亦不能抵减本案的赔偿），其有权另行向被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强追偿。

被告陈强经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强应当连带赔偿伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、鉴定费共计99996.36元（已扣减罗某事故发生后已获得的100000元赔偿款）给原告**、罗庆亮、罗春燕。二、被告***对上述第一项判决承担连带赔偿责任。被告***在承担本案的赔偿责任后，有权另案向被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强追偿。三、驳回原告**、罗庆亮、罗春燕的其他诉讼请求。上述第一项判决，限被告***、陈强、高州市第八建筑工程有限公司在本判决生效后十日内履行完毕，逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2817.04元，由被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强共同负担。该费用已由原告预交，一审法院不予退回，由被告高州市第八建筑工程有限公司、陈强在履行判决时一并退回给原告。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，在另案罗某、钟某与高州市第八建筑工程有限公司、陈强、高州市**镇人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案，生效（2018）粤0981民初3025号民事判决认定罗某与***之间构成雇佣关系，高州市**镇人民政府将涉案工程发包给有资质的高州市第八建筑工程有限公司承建，高州市**镇人民政府没有过错，不用承担赔偿责任，高州市第八建筑工程有限公司承包工程后，将工程交由无资质的施工人陈强施工，遂判决：陈强赔偿误工费、残疾赔偿金等损失14562元给钟某，高州市第八建筑工程有限公司承担连带责任。

本院认为，根据本案查明的事实和诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1.是否应追加高州市**镇人民政府参加诉讼，高州市**镇人民政府是否应承担责任；2.高州市第八建筑工程有限公司是否应承担责任，若应承担责任，应承担按份责任还是连带责任；3.罗某的赔偿金应按照工伤标准计算还是人身损害赔偿标准计算。

关于是否应追加高州市**镇人民政府参加诉讼，高州市**镇人民政府是否应承担责任的问题。在罗某、钟某与高州市第八建筑工程有限公司、陈强、高州市**镇人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案中，生效（2018）粤0981民初3025号民事判决认定高州市**镇人民政府将涉案工程发包给有资质的高州市第八建筑工程有限公司承建，高州市**镇人民政府没有过错，不用承担赔偿责任，故本案无需追加高州市**镇人民政府参加诉讼，高州市**镇人民政府不须承担责任。

关于高州市第八建筑工程有限公司是否应承担责任，若应承担责任，应承担按份责任还是连带责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”规定，从事建筑活动的专业技术人员，必须取得相应执业资格证书。高州市第八建筑工程有限公司为涉案工程的承包人，其应对涉案工程的安全生产负责，应将涉案工程交由有执业资格的专业技术人员施工，但高州市第八建筑工程有限公司将涉案工程交由无资质的施工人陈强施工，违反法律禁止性规定，且没有履行监督管理责任，致使涉案工程在施工期间发生楼面倒塌事件，造成罗某在从事雇佣活动中受伤，高州市第八建筑工程有限公司、陈强对罗某的受伤均存在过错，应承担赔偿责任。高州市第八建筑工程有限公司称其不应承担赔偿责任，证据不足，不予支持。罗某与***之间构成雇佣关系，罗某系在执行雇佣任务期间，因涉案工程楼面倒塌而受伤，“楼面倒塌”对于***以及罗某，应当属于不能预见情况，且高州市第八建筑工程有限公司、陈强亦无证据证明“楼面倒塌”系因罗某在从事雇佣活动中施工过错而导致，因此，***以及罗某对涉案工程楼面倒塌均不存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，本案属于雇佣关系以外的第三人造成罗某受伤，高州市第八建筑工程有限公司与陈强均属于“第三人造成雇员人身损害”的情况，且两者属共同加害行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”规定，两者应当承担连带赔偿责任。且生效（2018）粤0981民初3025号民事判决判令高州市第八建筑工程有限公司对陈强承担责任负连带责任。一审判决高州市第八建筑工程有限公司与陈强承担连带责任正确。高州市第八建筑工程有限公司称其即使要承担责任也是按份责任，法律依据不足，不予支持。

关于罗某的赔偿金应按照工伤标准计算还是人身损害赔偿标准计算的问题。罗某与***之间形成个人劳务关系，罗某与高州市第八建筑工程有限公司不构成用工关系，罗某不属于工伤，一审法院按照人身损害赔偿标准计算罗某的赔偿金正确，应予维持。

综上所述，高州市第八建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，营养费应为1000元，一审计算营养费为150元有误，但鉴于**、罗庆亮、罗春燕服判，本院不予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2299.9元，由上诉人高州市第八建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　艳

审 判 员　　徐忠圣

审 判 员　　罗　文

二〇二一年六月二十四日

法官助理　　董世宁

书 记 员　　赖桢桢

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。