高州市龙田房地产发展有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤09民终603号

上诉人(原审被告、反诉原告)：高州市龙田房地产发展有限公司，住所地：广东省高州市石鼓镇北区。

法定代表人：苏权柱，董事长。

委托诉讼代理人：谢杵华，男，1957年10月16日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：吴家海，广东诚挚律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年6月13日出生，汉族，住广东省高州市。

委托诉讼代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。

律师助理：郑承强，广东法申律师事务所。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年9月29日出生，汉族，住广东省高州市。

委托诉讼代理人：黎颖，广东诚挚律师事务所律师。

原审第三人：高州市第八建筑工程有限公司，住所地：广东省高州市商业街31号。

法定代表人：杨进才。

上诉人***因与上诉人高州市龙田房地产发展有限公司、被上诉人***及原审第三人高州市第八建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷调查和询问当事人，决定以不开庭的方式进行审理。上诉人***的委托诉讼代理人郑严防，上诉人高州市龙田房地产发展有限公司的委托诉讼代理人谢杵华、吴家海，被上诉人***的委托诉讼代理人黎颖到庭参加询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销原审判决第四项，改判上诉人对承建工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：关于上诉人是否享有优先受偿权的问题，广东省高州市人民法院在(2020)粤0981民初20号民事判决书中认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定：‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持’。依此规定，享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，本案中，因违法分包导致建设工程合同无效，原告***与被告高州市龙田房地产发展有限公司之间不存在施工合同关系，故原告***作为实际施工人请求依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权，本院不予支持。”上诉人认为广东省高州市人民法院不予支持上诉人对建设工程行使优先受偿权不符合相关法律及司法解释的规定，属于适用法律错误，上诉人应享有优先受偿权。一、从相关法律及司法解释的来看，建设工程合同无效并不意味着承包人、实际施工人不能享有优先受偿权。

一、从相关法律及司法解释的来看，建设工程合同无效并不意味着承包人、实际施工人不能享有优先受偿权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”《2015年全国民事审判工作会议纪要》第53条意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。”可见，工程价款优先受偿权与建设工程质量是否合格相关，不与合同效力直接相关，只要建设工程质量合格，即使建设工程施工合同无效，承包人、实际施工人也享有对承建的建设工程的优先受偿权。

二、从最高人民法院的相关判例来看，承包人、实际施工人是否享有优先受偿权与建设工程施工合同是否有效无关。

原审法院以本案因违法分包导致建设工程合同无效为由认定上诉人对建设工程不享有优先受偿权属于适用法律错误，应予撤销，请求二审法院依法改判上诉人对建设工程享有优先受偿权。

高州市龙田房地产发展有限公司辩称，***的上诉请求没有法律依据，一审驳回上诉人***的诉求是正确的。同时，高州市龙田房地产发展有限公司是按照***与***之间的合同约定支付工程进度款，甚至超过约定支付款项。是由于***在履行合同过程中，未能达成其预期利益而采取了恶意违约的行为获得不法的利益，我方是愿意根据客观的工程量支付工程款，而***是企图以不属于其施工部分的工程量列入其施工内容，导致鉴定结论出现误差而未及时纠正，乃至导致上诉。

***辩称，我方答辩意见与高州市龙田房地产发展有限公司的答辩意见一致。***不是高州市龙田房地产发展有限公司的股东及实际控制人，而是涉案工程的承包人，恳请法院驳回***的上诉请求。

高州市龙田房地产发展有限公司上诉请求：1、撤销(2020)粤0981民初20号民事判决第二项、第三项判决(不服金额：2593649.17元)；2、改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，一审认定造价标准(市场价并含税3%)错误，工程造价应当认定适用不含税合同价。造价应当认定并采用深圳市合创建设工程顾问有限公司(下称“合创公司”)《工程造价鉴定意见书(初稿)》第6页的15529453.91元的已完成工程量造价，该造价为合同价和不含税价格。以上价格较为接近茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司出具《评估报告》造价，符合客观事实和实际工程造价。根据法律规定应当以意思自治为原则，以合同约定造价为标准，一审法院以市场价格含税标准认定是错误的。二、一审判决查明事实不清，一审法院未对明确属于上诉人施工部分的项目予以排除，也没有将上诉人提出的异议要求鉴定机构答复，且在鉴定机构未答复前将案件审结。鉴定机构合创公司没有充分参考证据保全《公证书》，将明显违背公证书公证的客观事实工程量鉴定了给被上诉人的工程造价当中，上诉人向合创公司提出书面纠正要求，合创公司则答复上诉人应当通过高州市人民法院向该鉴定机构提出异议，上诉人遂向一审法院提出申请意见，未确定一审法院是否转交了该申请给评估机构，但一直未获得合创公司答复，一审法院遂草率进行了判决审结，忽略了客观事实和证据，导致造价金额严重错误。而且，在2021年7月8日一审法院组织鉴定机构进行审查过程中，在《石鼓镇凤翔花园初审错漏问题》中，没有上诉人一方签字确认，也没有***方签字确认，只有被上诉人和鉴定公司在复核，没有听取上诉人一方的意见，并且对不属于被上诉人施工工程的部分也进行了鉴定，导致造价鉴定不符合事实，违背公平。三、深圳市合创建设工程顾问有限公司在《工程造价鉴定意见书(终稿)》应当单列出不含税价格项，导致所有估价均含税，应当单列出不含税价作出选择参考使用，鉴定不公平客观。四、一审认定含税3%标准并判决上诉人支付含税款错误。首先，税金应当以实际发生额为准，不是凭猜测和臆断支付；其次，根据合同约定，工程造价约定包含税金，即由被上诉人自行承担；最后，退一步说，即便上诉人承担税金，也是由上诉人将来直接向税务部门缴付，上诉人在按照合同约定支付工程进度款给被上诉人的情况下，被上诉人不讲诚信恶意停工，被上诉人此前以各种理由敲诈和欺诈上诉人，更不可能积极缴纳税款以配合上诉人工作，含税款判决只会埋下新的纠纷和隐患，一审判决连同税款支付是明显错误的。五、一审判决将“争议部分”造价归益于被上诉人是错误的。造价当中的“争议部分”造价问题，一审将争议部分造价利益于被上诉人，没有任何事实依据，也不公平，既然存在争议部分造价，没有足够证据证明应当归益于被上诉人的情形下，则应当作排除，而不应当将款项计入被上诉人造价当中。六、一审应当排除属于上诉人实际施工的工程量约377219元，并根据茂名和茂名高州地区的招投标价格，工程应当根据评估价格下浮20%，一审阶段鉴定机构合创公司均未予以纠正和答复，对工程造价实际应当予以一定比例下浮均未予参考和调整。七、消防进场费及押金不应当由上诉人向被上诉人退还。一审判决上诉人返还被上诉人150000元和押金18000元错误，首先，本案2020年1月2日立案后，2021年10月27日才增加此诉讼请求，严重违反程序，其次，该款项都是属于被上诉人总包的施工成本费用，应当计入建设成本，由被上诉人承担，如有押金返还权利，应当由上诉人直接向收款人退款，与上诉人无关，不存在合同相对性和代位性，一审认定该款项由上诉人返还没有事实依据。凤翔花园1期停工原因，是被上诉人造成的，2019年8月1日停工，上诉人即了解情况、被上诉人说要求上诉人支付200万元工程进度款和120万元材料款即恢复施工，上诉人满足了被上诉人的要求，支付了200万元工程进度款和120万元材料款，双方并签订了协议，被上诉人收到款后仍不复工，2019年8月28日，被上诉人为掩盖收到款不复工的事实真相怕追责、虚伪的向上诉人申请要支付2356万元工程进度款后才复工，有意刁难上诉人，不讲诚信，敲诈和欺骗上诉人，这种不道德的行为、上诉人只能向当地石鼓镇政府申请调解，被上诉人答应参加调解会议，后又不来参加，事实上被上诉人收到200万元工程进度款和120万元材料款，就没有露面了，电话也不接听，有充足的证据证明停工是被上诉人一手造成的，其目的是想推翻双方签订的合同价，按市场价计算来谋取更多的不正当私利，所以停工责任全部归责被上诉人负责。一审并没有运用好《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的法律规定，“有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”，一审未分责任人，就草率按市场价判决，完全违背了公平原则，对上诉人也很不公平，况且上诉人建筑楼盘地点是高州市石鼓镇乡村、人工、建筑材料等费用相比市区都较为便宜，房价与市区比较差距也在50%以上，一审判决按市场价结算，上诉人认为无法承受。综上所述，一审法院存在程序违法、查明事实不清、认定事实错误、适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，特提出上诉，恳请二审法院查明事实真相，依法予以改判或发回重审。

***辩称,一、关于一审认定工程造价是否错误的问题。上诉人在上诉状中称一审判决以市场价格含税标准认定工程价格是错误的，是强词夺理。1、关于工程价格应适用市场价格还是合同约定价格问题。首先，合同约定的工程价格是定额价格，属于政府指导价格范畴，是任意性规范，并非强制性规范。其次，如果以合同约定的工程价格认定，均未考虑到本案施工期限、价格成本、劳动生产力水平、材料采购渠道以及答辩人方管理水平等因素，不能准确反映答辩人方的施工技术和真正付出的成本，也不符合公平原则。再次，根据相关规定，招标价格如果低于政府指导价格的15%将直接导致投标合同无效，在本案中，双方在合同中约定的单价，地下室顶板上面积的价格是1250元/㎡，地下室面积的价格是2200元/㎡，比政府指导价格还要低15%，显然有失公平。再者，本案中双方合同约定地下室顶板上价格1250元/㎡，地下室价格2200/㎡是在合同全部履行完毕情况下的价格，而答辩人并未全部完工，且一审法院指定的鉴定机构是根据合同约定施工内容以国家清单定额计价方式计算单方造价，平均造价显然高于合同全部履行完毕后的工程平均造价。由此可见，一审判决以（2020）077号《造价意见鉴定书（终稿）》为依据，认定本案按照已完工部分实际工程造价核定工程价款，既符合本案实际情况，也符合公平原则。2、关于本案工程造价核定是否应含税的问题。一审法院依法摇珠确定的评估机构深圳市合创建设工程顾问有限公司根据法院的委托，作出（2020）077《造价意见鉴定书（终稿）》载明：1、根据现有送鉴资料，高州市石鼓镇凤翔花园项目1期已完成工程造价（以市场价为标准税金取营业额3%）为壹仟柒佰玖拾伍万伍仟壹佰零叁元零捌分（￥17955103.08元）；2、根据现有送鉴资料，高州市石鼓镇凤翔花园项目1期已完成工程造价《以市场价为标准税金取营业额10%》为壹仟捌佰零肆万柒仟陆佰叁拾贰元叁角叁分（￥18047632.33元）；3、根据现有送鉴资料，高州市石鼓镇凤翔花园项目1期已完成造价（以合同价为标准税金取营业税3%）为壹仟陆佰壹拾陆万伍仟陆佰壹拾壹元捌角捌分（￥16165611.88元）；4、根据现有送鉴资料，高州市石鼓镇凤翔花园项目1期已完成工程造价（以合同价为标准税金取营业税10%）为壹仟陆佰贰拾叁万贰仟零玖元壹角叁分（￥16232009.13元）。而答辩人在施工过程中以高州市第八建筑工程有限公司的名义缴了工程款11250000元所应缴的税金（当时缴税的税金比例接近增值税10%），原审法院认为答辩人是自然人非企业单位，不是一般价税人，属小规模纳税人，因此认定答辩人适用交易计税方式计价，认定事实清楚，适用法律正确。但是，上诉人却认为深圳市合创建设工程顾问有限公司在《工程造价鉴定意见书（终稿）》未列出不含税价格项，导致所估价均含税，鉴定不公平客观，这是十分可笑的。众所周知，依法纳税是每个企业和每位公民应尽的责任和义务，上诉人认为列出不含税价格项，是想让答辩人逃避税收、触犯法律，显然这是没有法律依据，当然得不到法院的支持。二、关于消防进场费及人脸识别系统押金问题。上诉人在上诉状中称，消防进场费和人脸识别系统押金属于答辩人总包的施工成本费用，应当计入建设成本，由答辩人承担，如有押金返还权利，应当由上诉人向收款人退款，与答辩人无关，这是上诉人强词夺理。答辩人与上诉人签订的《建设工程承包合同》因答辩人没有施工资质而导致合同无效，因为技术服务合同的性质，当初与珠海简通公司签订合同的是上诉人，答辩人无权介入合同的履行、解除等事项。而且，该合同中约定的押金付款义务人是上诉人，答辩人只是代付了押金，因此，只有上诉人才有权向珠海简通公司请求返还押金，本案中，应由上诉人将人脸识别系统押金返还给答辩人。另外，在施工过程中，答辩人代上诉人支付了消防进场费150000元，因上诉人才是合同的相对方，该150000元也是答辩人代上诉人缴纳的款项，理应由上诉人将消防进场费返还给答辩人。上诉人高州市龙田房地产发展有限公司所补充的上诉内容没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

***辩称，同意上诉人高州市龙田房地产发展有限公司的上诉意见，恳请法院支持高州市龙田房地产发展有限公司的上诉请求。

高州市第八建筑工程有限公司述称，一审对停工原因认定事实不清，未查明事实真相，未分清责任人就草率按市场价判决，违背了公平原则、对高州市龙田房地产发展有限公司和***是不公平的。我司完全支持高州市龙田房地产发展有限公司的上诉状及上诉状补充内容，请求贵院查明事实真相依法改判或发回重审。

***向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告***于2018年3月17日签订的《建设工程承包合同》无效；2、(1)判决被告***、高州市龙田房地产发展有限公司支付拖欠的工程款5672906.07元及利息给原告(工程欠款为18047632.33元-12374725.6元，2018年8月18日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至欠付工程款还清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；(2)判决被告***、高州市龙田房地产发展有限公司退还原告代付的消防进场款150000元给原告；(3)判决被告***、高州市龙田房地产发展有限公司退还实名制人面识别系统押金18000元给原告。(该项原诉讼请求为：判决被告***、高州市龙田房地产发展有限公司支付拖欠的工程款1390.118万元给原告。原告于2021年9月14日、2021年10月10日进行了变更)；3、判决原告***对承建工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案的诉讼费用由被告负担。

高州市龙田房地产发展有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告***返还反诉原告因修复不合格工程量部分的费用损失16万元；2、判令反诉被告***赔偿因新的施工工程队进场所产生的额外损失费用、公证费、鉴定费、6个月工期外架、塔吊租金损失、窝工停怠损失共计260万元(以实际损失为准，保留继续追究反诉被告导致反诉原告持续增加的损失)；3、本案全部诉讼费用由反诉被告***承担。

一审法院认定事实：2018年3月17日，被告***以个人名义代表被告龙田公司与原告***签订《石鼓凤翔花园项目1期建设工程施工总承包合同》，合同中载明：…第三条工程的承包方式：乙方以总承包方式，通过有关部门的设计审查、包工包料、包机械、包质量、包安全文明施工、包工期、包税费、包水电…且按照合同约定的应由乙方承担的一切费用的方式来承包本工程。第四条合同工期：本工程的合同工期为300日历天。第五条，合同价款：合同暂定总价款：￥2772万元，(大写)约：人民币贰仟柒佰柒拾贰万元。(具体金额以实建面积为准)。第六条：计价方式…3、本工程为大包干工程，按本项目图纸面积计算方式结算工程面积，地下室面积每平方米按贰仟贰佰元正(￥2200元)结算工程款；地下室顶板上面积每平方米按壹仟贰佰伍拾元正(￥1250元)结算工程款。

2018年7月18日，原告***与高州市鼎能水电安装有限公司签订《防雷安装工程合同》，约定由高州市鼎能水电安装有限公司承包凤翔花园(一期)1栋，2栋，3栋，4栋及地下室防雷工程，完成总造价为76400元，其中***方支付了30000元，被告高州市龙田房地产发展有限公司支付了46400元。

2018年9月19日，高州市龙田房地产发展有限公司作为甲方，高州市第八建筑工程有限公司作为乙方，***作为丙方，签订了《建设工程劳务施工协议书》，约定：甲、乙、丙于2018年月日签订了《建设工程施工合同》，仅用于建设工程报建工作，因该合同由甲方自行组织施工队伍进行施工及结算等。为更好地贯彻“安全第一、质量为上”的生产方针，经甲、乙、丙三方协商一致，现就该合同达成以下补充协议，以供各方共同遵守，甲、乙、丙三方并确认相互之间的权利义务以本协议书的约定为准。一、甲方作为位于高州市××镇××花园××栋工程的建设单位，已经直接与丙方协商一致，决定采取包工包料的方式，同意雇请丙方组织施工人员进行施工，将该建筑工程的劳务施工工作包给丙方完成。

2018年9月23日，被告高州市龙田房地产发展有限公司与茂名市安泰消防工程有限公司签订《消防安装合同合同书》，总造价612000元，原告***支付了150000元，被告高州市龙田房地产发展有限公司支付了462000元。

2018年，高州市第八建筑工程有限公司向高州市龙田房地产发展有限公司分两次出具《关于高州市石鼓镇凤翔花园项目1-4号楼工程进度款的申请》，申请拨付工程进度款1700000元及500000元，原告***在该两份申请中签名并注明：此款已收，***。

2019年3月13日，高州市第八建筑工程有限公司向高州市龙田房地产发展有限公司出具《关于高州市石鼓镇凤翔花园项目1-4号楼工程进度款的申请》，申请拨付工程进度款580000元，原告***在该申请中签名并注明：此款已收到，***。高州市第八建筑工程有限公司向高州市龙田房地产发展有限公司出具《关于高州市石鼓镇凤翔花园项目1-4号楼工程进度款的申请》，申请拨付工程进度款1000000元，原告***在该申请中签名并注明：此款已收，***。

2019年4月5日，高州市第八建筑工程有限公司向高州市龙田房地产发展有限公司出具《关于高州市石鼓镇凤翔花园项目1-4号楼工程进度款的申请》，申请拨付工程进度款490000元，原告***在该申请中签名并注明：此款已收***。

2019年4月20日，高州市第八建筑工程有限公司向高州市龙田房地产发展有限公司出具《关于高州市石鼓镇凤翔花园项目1-4号楼工程进度款的申请》，申请拨付工程进度款1500000元，原告***在该申请中签名并注明：此款已收***。

2019年5月25日，高州市第八建筑工程有限公司向高州市龙田房地产发展有限公司出具《关于高州市石鼓镇凤翔花园项目1-4号楼工程进度款的申请》，申请拨付工程进度款1400000元，原告***在该申请中签名并注明：此款已收***。

2019年6月12日，高州市第八建筑工程有限公司向高州市龙田房地产发展有限公司出具《关于高州市石鼓镇凤翔花园项目1-4号楼工程进度款的申请》，申请拨付工程进度款1500000元，原告***在该申请中签名并注明：此款已收***。

2019年8月2日，***向高州市龙田房地产发展有限公司、广东大同建工顾问有限公司、高州市第八建筑工程有限公司申请支付工程进度款2217.6万元。

后双方因工程款支付问题产生争议，***遂于2019年8月停止施工。

2019年8月11日，***与***签订《建设工程施工总承包合同补充协议》，载明从2019年8月12日甲方(***)给乙方(***)建设工程进度款人民币贰佰万元(小写：2000000元)；乙方从收到该款项后，马上组织施工队伍继续进行施工…。

2019年8月14日，高州市第八建筑工程有限公司向高州市龙田房地产发展有限公司出具《关于高州市石鼓镇凤翔花园项目1-4号楼工程进度款的申请》，申请拨付工程进度款2000000元，原告***在该申请中签名并注明：此款已收***。

2019年8月21日，***向***发出《催复工函》，督促原告***尽快组织施工队伍复工。

2019年8月24日，***向高州市龙田房地产发展有限公司发出《回复》，请求高州市龙田房地产发展有限公司在2019年8月31日前支付工程进度款2356万元，并说明***未拖欠许侧永(分包方)工程款，但许侧永拖欠了工人工资，且许侧永分包资质未能达到复工条件要求，若确认无需该复工条件要求，该劳务分包方明天即可复工。

2019年8月28日，***向***发出《回复(催复工函)的函》，注明***方在收到200万元后未能按照三方签订的补充协议组织实施属严重违约，龙田公司方可追究***方违约所造成的经济损失责任。并认为2356万元进度款属***方单方计算的数据，无依据，不予认可，要求对已完成工程量进行评估。龙田公司方同时在函件中告知***，若不继续履行凤翔花园项目建设工程合同和建设工程总承包合同补充协议，将选择终止合同和补充协议并追究违约责任。

2019年9月6日，因双方矛盾无法解决，被告高州市龙田房地产发展有限公司申请石鼓镇政府给予支持并组织有关部门做好双方调解工作。

2019年9月16日，***以积贵、高州市龙田房地产发展有限公司为被告诉至一审法院，一审法院立案案号为：(2019)粤0981民初3372号。

2019年9月26日，石鼓镇综治办组织***及高州市龙田房地产发展有限公司一同协商解决凤翔花园一期工程纷争问题，但原告***并未到场。

2019年9月29日，高州市龙田房地产发展有限公司向***发出《关于委托第三方强行加入评估的紧急通知》，载明：“委托茂名市有法律效力的立信资产评估土地房地产估价有限公司，在公平公正的基础上，对承包人承建的凤翔花园建设项目全面进行评估，若承包人有不同意见或认为应委托其他鉴定机构进行鉴定，请承包人收到通知后三日内提出意见或与发包人交接工程进行工程结算，过期视为承包人同意委托立信资产评估土地房地产估价有限公司进行对承包人完成工程的相关鉴定。”

2019年11月18日，***及委托诉讼代理人郑严防、戴飞龙经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，(2019)粤0981民初3372号案件按***撤诉处理。

2019年12月13日，高州市龙田房地产发展有限公司向***发出《关于委托第三方评估的通知》，拟在2019年12月14日至2019年12月26日对***方所承建的完成工程量进行评估，并注明“若承包人接到通知2天后，不参加评估，则视为放弃，发包人只能单方面委托有资质的评估公司对承包人完成的工程量进行评估”。

2019年12月17日，***发出《关于对的回函》，载明：“虽然法院裁定按我撤诉处理，但是依法我仍可以再次提起诉讼，我拟于最近再次提起民事诉讼。到进入诉讼程序后，在法院主持下由双方选定或摇珠确定评估机构来对工程量予以评估，更具公正性、合理性。因此，我方意见是待我近期向法院起诉后再由法院委托第三方机构评估为妥。”同日，高州市龙田房地产发展有限公司申请茂名市正大公证处对高州市××镇××花园××期的1＃-4＃栋楼房现状进行录像、拍照并申请办理公证。

2020年1月2日，原告***向一审法院提起本案诉讼。

2020年1月4日，高州市龙田房地产发展有限公司向***发出《关于石鼓凤翔花园工程施工项目存在质量问题返工修复的通知》，要求***对其所承建工程质量问题进行修复并承担修复的费用。

2020年1月6日，茂名市正大公证处出具(2019)粤茂正大第996号《公证书》。

2020年2月4日，茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司出具茂立信资评字[2020]第004号《评估报告》，该报告通过成本评估法，于评估基准日2019年8月1日公开市场条件下的进度评估价值为人民币壹仟陆百零伍万壹仟贰佰伍拾捌元伍角叁分(￥16051258.53元)。

2020年2月12日，原告***向一审法院申请财产保全，一审法院依法作出(2020)粤0981民初20号民事裁定书，对被告高州市龙田房地产发展有限公司名下财产在1400万元限额内进行查封冻结。

2020年2月24日，原告***请求一审法院委托有资质的评估机构对原告已完成的“凤翔花园1期”(即1-4栋)的工程量和工程价款予以评估。一审法院依法摇珠确定评估机构为深圳市合创建设工程顾问有限公司。

2021年8月19日，深圳市合创建设工程顾问有限公司出具深合创价鉴(2020)077号《造价意见鉴定书(终稿)》，载明：1、根据现有送鉴资料，高州市石鼓镇凤翔花园项目1期已完成工程造价(以市场价为标准税金取营业税3%)为壹仟柒佰玖拾伍万伍仟壹佰零叁元零捌分(￥17955103.08元)；2、根据现有送鉴资料，高州市石鼓镇凤翔花园项目1期已完成工程造价(以市场价为标准税金取营业税10%)为壹仟捌佰零肆万柒仟陆佰叁拾贰元叁角叁分(￥18047632.33元)；3、根据现有送鉴资料，高州市石鼓镇凤翔花园项目1期已完成工程造价(以合同价为标准税金取营业税3%)为壹仟陆佰壹拾壹元捌角捌分(￥16165611.88元)；4、根据现有送鉴资料，高州市石鼓镇凤翔花园项目1期已完成工程造价(以合同价为标准税金取营业税10%)为壹仟陆佰贰拾叁万贰仟零玖拾元壹角叁分(￥16232009.13元)。原告***为此支付鉴定费用239880元。

原告***与被告高州市龙田房地产发展有限公司在庭审中一致确认被告高州市龙田房地产发展有限公司在本案诉讼前已支付了工程款12374725.6元给原告***。

另认定，茂名市正大公证处出具(2019)粤茂正大第996号《公证书》后，被告高州市龙田房地产发展有限公司另行组织人员对石鼓镇凤翔花园1-4栋未完成部分工程进行施工，目前工程已完工并通过了验收。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，原、被告于2018年3月17日签订《建设工程承包合同》，故本案应当适用当时的法律及司法解释。

关于《石鼓凤翔花园项目1期建设工程施工总承包合同》的效力问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，本案中，原告***在未取得建筑施工企业资质情况下，以个人名义与被告高州市龙田房地产发展有限公司的股东***签订《石鼓凤翔花园项目1期建设工程施工总承包合同》，违反了法律强制性规定，故此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定原、被告签订的《石鼓凤翔花园项目1期建设工程施工总承包合同》应为无效合同，原告***起诉主张要求确认该合同无效，有事实和法律依据，一审法院予以采纳。

关于被告高州市龙田房地产发展有限公司应向原告***支付工程款数额的问题。

已完成部分工程款计价标准方面。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因双方约定的地下室每平方米2200元，地下室顶板上面积每平方米1250元的价格是在合同全部履行完毕情况下的价格，该诉争工程在争议时并未全部完工，且鉴定机构根据合同约定施工内容以国家清单定额计价方式计算单方造价，平均造价要高于合同全部履行完毕后的工程平均造价，按合同约定的价格计算已建工程价款既有失公平，又忽略了工程未完全完工的事实，因此，按照已完工部分实际工程造价核定工程价款既符合本案实际，也符合公平原则。

税金计算方面。本案原告***主张先前已按照增值税缴纳部分税款，剩余工程款亦应按照增值税10%计算，但其提供的发票未能证明先前按增值税10%缴纳税款情况。鉴定公司根据《粤建造函【2016】234号文第二点》“关于适用简易计税方式计价：适用小规模纳税人提供的建造服务”，认为涉案工程适用简易计税方式计取税金。考虑到原告***是自然人，而非企业单位，不是一般纳税人，应属小规模纳税人，故对该意见，一审法院予以采纳。

综上，高州市石鼓镇凤翔花园项目1期已完成工程造价(以市场价为标准税金取营业税3%)为壹仟柒佰玖拾伍万伍仟壹佰零叁元零捌分(￥17955103.08元)，对被告高州市龙田房地产发展有限公司已支付的12374725.6元，一审法院予以扣减，即被告高州市龙田房地产发展有限公司尚应支付工程款5580377.48元给原告***。原告***请求被告高州市龙田房地产发展有限公司支付尚欠工程款的利息，于法有据，一审法院予以支持。因原告***在《回复》当中给予的付款期限为2019年8月31日前，故利息应当从2019年9月1日开始计算。被告高州市龙田房地产发展有限公司应以尚欠工程款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付2019年9月1日至2020年8月19日期间的利息；2020年8月20日至工程款还清之日止的利息则按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。

本案中，被告***是被告高州市龙田房地产发展有限公司的股东及实际控制人，其以个人名义代表被告高州市龙田房地产发展有限公司发包石鼓镇凤翔花园1期工程，是职务行为，亦得到了被告高州市龙田房地产发展有限公司的追认，原告***要求被告***与被告高州市龙田房地产发展有限公司共同支付尚欠部分工程款及利息并无法律依据，一审法院不予支持。

关于被告高州市龙田房地产发展有限公司应否退还消防进场款及实名制人面识别系统押金给原告***的问题。

原告***代被告高州市龙田房地产发展有限公司支付了消防进场款150000元，实名制人面识别系统押金18000元。根据合同相对性原则，因被告高州市龙田房地产发展有限公司是合同的相对方，原告***是代被告高州市龙田房地产发展有限公司缴纳上述款项，被告高州市龙田房地产发展有限公司也承认原告***代缴了上述费用，故，原告***要求被告高州市龙田房地产发展有限公司退还上述款项，有事实和法律的依据，一审法院予以支持。

关于原告***是否享有优先受偿权的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。依此规定，享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，本案中，因违法分包导致建设工程合同无效，原告***与被告高州市龙田房地产发展有限公司之间不存在施工合同关系，故原告***作为实际施工人请求依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权，一审法院不予支持。

关于反诉被告应否返还修复不合格工程量部分的费用的问题。

反诉原告高州市龙田房地产发展有限公司主张原告***所建造工程存在质量问题，但未能提供证据证明工程质量问题情况，且反诉原告高州市龙田房地产发展有限公司主张其因修复不合格工程量部分支出了16万元，但未能提供票据证明该项支出。反诉原告提供的证据不足以证实其主张，故一审法院对反诉原告的该项主张不予支持。

关于反诉被告应否赔偿因新施工工程队进场所产生的损失的问题。

根据高州市第八建筑工程有限公司向被告高州市龙田房地产发展公司发出的《申请书》及***出具的函件可知，原告***停止施工是由被告高州市龙田房地产发展公司不按约定支付工程进度款所致。且反诉原告与反诉被告签订的《石鼓凤翔花园项目1期建设工程施工总承包合同》无效，反诉原告在反诉被告提起本案诉讼过程中，引进新施工工程队对未完成部分工程进行施工，该行为属反诉原告对自身权利的合法处分，反诉原告基于与新施工工程队的合同关系支付施工费用并非反诉被告造成的损失。反诉原告虽主张因反诉被告产生各项损失260万元，但既未能提供证据证明损失的实际产生，亦未能提供证据证明损失实际产生的金额，故，对反诉原告的该项请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认原告***与被告高州市龙田房地产发展有限公司的股东***签订的《石鼓凤翔花园项目1期建设工程施工总承包合同》无效。二、限被告高州市龙田房地产发展有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告***支付尚欠工程款5580377.48元及利息(以尚欠工程款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付2019年9月1日至2020年8月19日期间的利息；2020年8月20日至工程款还清之日止的利息则按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。)三、限被告高州市龙田房地产发展有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告***返还消防进场款150000元，实名制人面识别系统押金18000元。四、驳回原告***的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告高州市龙田房地产发展公司的全部诉讼请求。如果被告高州市龙田房地产发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费105207元，评估费239880元，诉讼保全费5000元，由原告***负担205320元，由被告高州市龙田房地产发展公司负担144767元。原告已预交本诉案件受理费105207元，评估费239880元，诉讼保全费5000元，被告高州市龙田房地产发展有限公司负担部分，由被告高州市龙田房地产发展有限公司在履行上述还款义务时一并支付给原告，一审法院不予退还。反诉受理费28880元，由反诉原告高州市龙田房地产发展公司负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。

本院审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辩双方意见，经双方当事人同意，法庭归纳本案争议焦点如下：1、已完成部分工程量工程款计价税金应如何确定；2、***请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿应否支持。评述如下：

1、根据《粤建造函【2016】234号文第二点》“关于适用简易计税方式计价：适用小规模纳税人提供的建造服务”，***是自然人，而非企业单位，不是一般纳税人，应属小规模纳税人，涉案工程应适用简易计税方式计取税金。一审判决对已完成部分工程量工程款计价税金适用法律正确，本院予以确认。

2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”规定，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。承包人在建设工程中人力、物力、财力已经物化于建筑工程中。当发包人不能如约支付工程款时，赋予承包人优先受偿权，有利于保护承包人的合法权益。故此，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。一审判决以本案因违法分包导致建设工程合同无效为由，判决驳回实际施工人***请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿权属于适用法律错误，应予纠正。

综上所述，上诉人***的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人高州市龙田房地产发展有限公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对认定建设工程价款优先受偿权部分适用法律不当，对该部分予予以纠正，正确部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初20号民事判决第一、二、三、五项；并维持驳回***请求***支付工程款及利息的诉讼请求。

二、撤销广东省高州市人民法院（2020）粤0981民初20号民事判决第四项；

三、上诉人***对其建设的高州市石鼓镇承建凤翔花园1期(即1-4栋)工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

二审案件受理费27649元，由上诉人高州市龙田房地产发展有限公司负担。上诉人***缴纳的二审受理费100元予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐忠圣

审 判 员　罗　文

审 判 员　李　杰

二〇二二年八月十二日

法官助理　叶秀福

书 记 员　李松龄

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十五条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。