武汉联投半岛置业有限公司、湖北泛华恒辉建筑装饰工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）鄂01民终5052号

上诉人武汉联投半岛置业有限公司（以下简称联投公司）、湖北泛华恒辉建筑装饰工程有限公司（以下简称泛华公司）因与被上诉人何海平、海门市金新建筑劳务有限公司（以下简称金新公司）、湖北艺美建筑装饰工程有限公司（以下简称艺美公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人联投公司的委托诉讼代理人李静、陈婷婷、上诉人泛华公司的委托诉讼代理人罗承华、被上诉人何海平的委托诉讼代理人秦厦、朱俊平及被上诉人金新公司的法定代表人黄金新、被上诉人艺美公司的委托代理人张建平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

联投公司上诉请求：撤销一审判决，改判本案发回重审或联投公司不承担责任；本案一、二审诉讼费由何海平、泛华公司、金新公司及艺美公司承担。事实和理由：一、本案案由为劳务合同纠纷，联投公司不是一审适格主体。联投公司与艺美公司是正常合法发包关系，泛华公司与金新公司系劳务分包关系，金新公司与何海平系雇佣关系，从各方关系看，何海平受金新公司雇佣，受其管理并由其发放劳务费用，联投公司与何海平无任何合同法律关系，一审法院混淆劳务合同纠纷和建设工程施工合同纠纷，并进行并案审理，属程序错误。二、一审判决认定联投公司目前的工程款支付情况为非正常状态，未按施工合同约定及时支付，属于认定事实错误。联投公司已根据施工合同向艺美公司足额支付了涉案工程的工程款，不存在欠付工程款的情形，联投公司与艺美公司无诉讼、无仲裁不等于无争议，在艺美公司既未认可初审结算金额，也未向联投公司开具并交付足额发票的情况下，继续要求联投公司支付款项既与施工合同约定不符，也严重侵害联投公司的先履行抗辩权和法定抵销权，还可能造成国有资产流失的严重后果。三、联投公司就涉案工程已经尽到合理审慎义务，判决联投公司对何海平的劳务费承担连带责任，无事实根据。联投公司将涉案工程合法发包给艺美公司，只与艺美公司有合同法律关系，一审认定泛华公司与艺美公司系挂靠或借用名义无充足根据，泛华公司是以自己名义进行施工活动，而非挂靠或借用名义。四、一审未判决艺美公司承担责任，在此情况下，联投公司作为建设单位更无理由承担责任。艺美公司不承担责任，联投公司更无需为艺美公司垫付，一审判决损害了联投公司追偿或抵扣工程款的权益。五、一审判决适用法律错误。一审法院判决的依据为部门规章，按照相关司法解释的规定，不能直接适用。一审判决认定联投公司欠付工程款，却未查明欠付的数额，何海平所依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，但何海平并非实际施工人。 泛华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判泛华公司不承担连带责任；本案的诉讼费由何海平承担。事实和理由：一审程序违法，本案人数众多，案情复杂，不应适用简易程序审理。各被上诉人之间的法律关系不清楚，一审未查清相关事实。一审判决泛华公司承担连带责任无法律依据，也无合同约定依据。一审判决没有解决已生效的金新公司与泛华公司工程款纠纷之间的民事判决与本案判决的关系，加重了泛华公司的责任。

何海平辩称，一审认定事实及适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。对于联投公司的上诉请求及理由，何海平认为，联投公司作为发包方，根据相关法律、行政法规及部门规章，应当对金新公司欠付的劳务费承担连带责任，泛华公司尚欠的工程款及劳务报酬均属事实，联投公司支付艺美公司（实际承包人是泛华公司）欠付的劳务费，不会造成国有资产流失，反而可以更好解决三角债。关于泛华公司挂靠艺美公司承包工程，泛华公司在上诉状中已经陈述得很清楚。根据已有的判例，部门规章可以作为判决的依据。联投公司认为判决书没有写明其承担的责任应是垫付责任，可能造成其无法抵销，但是联投公司可以以生效判决文书抵销支付的款项，不会造成国有资产流失。对于泛华公司的上诉请求及理由，何海平认为，艺美公司与泛华公司系挂靠关系，实际承包人是泛华公司，应对金新公司欠付的劳务报酬承担连带责任。一审适用简易程序进行审理合理合法，本案法律关系明确，事实清楚，泛华公司认为整体工程未结算，但一审查明事实很清楚，按进度支付的款项也非常清楚，人工费更不用鉴定，在金新公司的另案生效判决中也已确认。故，联投公司和泛华公司的上诉请求及理由均不能成立。 艺美公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回联投公司和泛华公司的上诉，维持原判。 金新公司辩称，金新公司服从一审判决，对于联投公司和泛华公司的上诉均不认可，请求驳回上诉，维持原判。 对于泛华公司的上诉请求及理由，联投公司辩称，联投公司与泛华公司没有关系，对其上诉请求及理由不发表意见，对泛华公司要求联投公司承担责任的意见不认可。 对于联投公司的上诉请求及理由，泛华公司辩称，泛华公司对于联投公司的大部分上诉意见予以认可，但是对工程总量有异议，现在工程量只是初审阶段，艺美公司一直没有认可，审计中艺美公司也提出了自己的意见，但是联投公司一直未核实，所以工程量一直不清楚，所以对劳务总量也无法核实，请求由法院核实总量。

何海平向一审法院起诉请求：一、金新公司、泛华公司、艺美公司、联投公司向何海平连带支付劳务费78528元；二、金新公司、泛华公司、艺美公司、联投公司向何海平连带支付自2015年12月30日起至实际付款之日期间按中国人民银行同期贷款利率计算的劳务费78528元的利息；三、金新公司、泛华公司、艺美公司、联投公司承担本案诉讼费。

一审法院查明，2012年11月30日，案外人武汉联投置业有限公司（签订该合同时的名称为武汉联发投置业有限责任公司）作为发包人与艺美公司作为承包人签订《湖北省建设工程施工合同》一份，将“联发半岛五星级‘丽笙’酒店室内精装修工程四标段”工程（该工程名称中的“联发”后变更为“联投”，以下简称丽笙酒店四标段工程）发包给艺美公司实施。该合同约定，实施的工程具体包括酒店三层除会议区外的所有客房及客房外走廊、四层装饰区域所有客房及客房外走廊等的天棚、墙面、地面装饰装潢及上述范围内的二次水电安装工程；工程进度款按月申报，经监理和造价工程师核定后按核定造价的25%支付，工程完工通过竣工验收后，支付至合同总价的30%，竣工验收完毕一年后14日内支付至合同总价的85%，结算并审计完毕支付至结算总价的95%，预留工程结算总价的5%作为质保金，缺陷责任期满2年后30日内按保修书的约定支付剩余保修金；承包人代表为郭培庆；等等。联投公司系武汉联投置业有限公司的全资子公司。该合同发包人一方虽由武汉联投置业有限公司签订，但实际参与该工程建设、具体享有发包人权利及承担发包人义务者系联投公司，联投公司对其发包人身份并无异议；承包人一方虽由艺美公司签订，但实际上应为泛华公司挂靠或借用艺美公司名义承接了前述项目。2013年4月10日，泛华公司作为发包人与金新公司作为承包人签订《武汉联投丽笙酒店三层客房精装修工程劳务扩大分包合同》，其中分包内容为装饰工程包工包辅料、水电包清工，合同暂定总价款为5,856,000元。基于《武汉联投丽笙酒店三层客房精装修工程劳务扩大分包合同》的签订，金新公司遂组织了包括何海平在内的农民工进行合同签订前的施工准备工作及合同签订后的具体施工作业。后期，金新公司还实际参与了丽笙酒店四标段工程中的酒店四层的部分装修工作。何海平和金新公司均确认，双方之间系雇佣关系。2015年12月30日，金新公司向何海平出具了应收款人为何海平的《2013年-2015年人员（武汉联投丽笙酒店）工资汇总表》，该表确认何海平在联投丽笙酒店装修的劳务工程中具体工作的时间为2013年3月至2013年8月、2014年6月至2014年10月以及2015年5月至2015年10月，前述期间的所有劳务工资共计107280元，扣除已付劳务工资28752元，金新公司尚欠何海平劳务工资78528元。后金新公司仍未支付该款项，何海平因向金新公司、泛华公司、艺美公司、联投公司索款未果，故提起诉讼，请求依诉予判。 一审法院另查明，联投公司就丽笙酒店四标段工程的结算造价事项已委托湖北天宇工程造价咨询有限公司进行了审核，湖北天宇工程造价咨询有限公司于2016年12月25日出具鄂天宇工审字【2016】第188号建设工程造价咨询报告书。该报告书中载明：工程的建设时间为2013年3月至2015年10月，咨询结论为：送审金额为49,633,343.19元，审核金额为29,696,161.64元。2017年1月23日，艺美公司向联投公司提交《工程计量计价审批表》、《申请报告》及《工程款申请报告》。前述材料载明，艺美公司确认截止到该期累计的合同暂定数量合计为29,696,161.64元，并确认就丽笙酒店四标段工程其已收到联投公司工程款共计20,176,602元，从而向联投公司申请由联投公司向其支付工程款5,065,135元。联投公司称，其后于2017年1月25日向艺美公司转账4,951,015元（就此事实联投公司提交一张电子转账截屏图片作为证据），此后无其他付款，其向艺美公司实际付款金额合计达25,127,617元（20,176,602+4,951,015），加上扣除的水电费12,752元、垃圾清运费101,368元，累计付款为25,241,737元，该金额已达初审结算金额29,696,161.64元的85%，与合同约定的付款进度一致。联投公司还称，工程至今未完成结算和审计的原因系艺美公司存在对初审结果置之不理等不配合行为，但双方之间就丽笙酒店四标段工程的结算及工程款支付问题并无仲裁案件或诉讼案件存在。2016年8月30日，金新公司基于其实施了联投丽笙酒店相关装修工程的事实向一审法院另案起诉泛华公司及艺美公司，要求泛华公司及艺美公司支付拖欠的工程款2,586,811.65元、逾期付款违约金175,000元及相应逾期利息。一审法院受理该案后经审理，于2016年11月18日作出（2016）鄂0191民初2690号民事判决书。该判决书中确认，截止到2015年10月，金新公司所实施的联投丽笙酒店装修项目的工程量总价值计6,896,534.25元，泛华公司已支付工程款4,309,722.60元，尚欠2,586,811.65元未付，遂判决泛华公司向金新公司支付劳务费2,586,811.65元及违约金175,000元，并驳回了金新公司的其他诉讼请求。后泛华公司对该判决不服，提起上诉，武汉市中级人民法院于2017年3月21日就该上诉案件作出（2017）鄂01民终404号民事判决书，判决驳回上诉并维持原判。金新公司已就该案的生效判决向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年8月18日受理该执行案件。该执行案件因没有财产可供执行，现已裁定：“终结本次执行程序”。

一审法院认为，联投公司作为发包人就丽笙酒店四标段工程与艺美公司签订建设工程施工合同、泛华公司将丽笙酒店四标段工程中的三层装修工程及部分四层装修工程发包给金新公司进行施工的事实已有相应证据直接证实，泛华公司挂靠或借用艺美公司的名义实际承接丽笙酒店四标段工程的事实，一审法院经对证据的综合分析评判后已进行了认定。何海平为金新公司提供了劳务，金新公司理应向何海平支付对应的劳务费。金新公司出具的工资汇总表可以证实，金新公司拖欠何海平劳务费78528元，故对何海平要求金新公司支付前述劳务费的主张，一审法院予以支持。 对于何海平是否可以向金新公司以外的其他当事人主张劳务费用，一审法院认为，虽然何海平并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人而无法依据该条规定向发包人主张权利，但何海平主张的系农民工工资，而农民工工资的问题在建设工程施工合同自身的规范框架之外有着其独有的保护路径。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电[2010]4号）第三条规定，“因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）第三条第（九）项“落实清偿欠薪责任”处规定，“招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。”本案中，联投公司作为业主主张其工程款已付至初审结算价款的85%，符合合同约定的工程款支付进度，但现有证据显示，丽笙酒店四标段工程已于2015年10月完工，初审结果也已于2016年12月25日出具，该公司支付工程进度款至85%的时间按照其陈述应为2017年1月25日，结合合同中约定的验收一年后的14日内支付总价的85%的约定，此时至验收通过时间应已满一年。合同虽然约定结算并审计完毕支付至结算总价的95%，但截至现在联投公司和艺美公司在无仲裁或诉讼案件羁绊的情况下仍未完成最终结算，这明显不合常理，其所称的至今未结算系艺美公司对初审报告不予配合的理由又与艺美公司于2017年1月23日向联投公司提交的有关工程款请款材料所反映的事实不符。因此，联投公司目前的工程款支付情况明显处于非正常状态，不属于已按合同约定及时支付。联投公司应在其未付工程款范围内向何海平承担垫付被拖欠的劳务工资的责任。泛华公司与艺美公司间为挂靠或借用关系，因此泛华公司为实际的工程总承包人，泛华公司未及时与其下游建设工程承包企业即金新公司付清工程款的事实已由生效判决及执行案件证实，故泛华公司负有垫付何海平被拖欠的农民工工资的责任，艺美公司因与金新公司之间无直接的合同关系，不存在其按合同约定向金新公司及时支付工程款的问题，故艺美公司不应承担垫付何海平被拖欠的劳务工资的责任。因联投公司未付的工程款金额、泛华公司欠付金新公司工程款的金额均大于包括本案何海平在内的同批次起诉的32名农民工主张的欠付劳务费总和，故泛华公司、联投公司应与金新公司就欠付何海平的劳务费78528元承担连带清偿责任。对于利息主张，何海平可要求金新公司自2015年12月31日起至劳务费78528元实际支付完毕之日止期间按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，但因泛华公司、联投公司承担的代垫款项责任仅限于劳务费本身，故何海平主张该泛华公司、联投公司一并承担利息的诉请，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、金新公司于本判决生效之日起十日内向何海平支付欠付的劳务费78528元；二、泛华公司、联投公司对本判决第一项款项承担连带清偿责任；三、金新公司于本判决生效之日起十日内向何海平支付欠付劳务费78528元的逾期利息（以欠付劳务费78528元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年12月31日起计算至78528元款项支付完毕之日止）；四、驳回何海平的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1764元，减半收取计882元，由金新公司、泛华公司、联投公司共同承担。

本院认为，本案的争议焦点是联投公司及泛华公司是否应对金新公司欠付何海平的劳务费承担连带责任问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定“……连带责任，由法律规定或者当事人约定”，因此，何海平就其对金新公司的劳务费债权，若主张联投公司及泛华公司承担连带责任必须提供证据证明有当事人约定或法律明确规定。根据查明的事实，金新公司与何海平均认可双方系雇佣法律关系且金新公司认可欠付何海平劳务费，故何海平有权要求金新公司支付劳务费及逾期利息。另，根据生效判决认定的事实及判决结果，泛华公司与金新公司系合法劳务分包关系，泛华公司应按合同约定支付金新公司劳务费用。债权具有相对性，根据合同法的相关规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，因此，何海平对于金新公司基于雇佣关系所产生的劳务费债权，应当向合同相对方金新公司主张，金新公司基于劳务分包合同关系所产生的劳务费债权应对向合同相对方泛华公司主张。根据现有证据，各方并无约定金新公司欠付何海平劳务费时，由联投公司或泛华公司承担连带责任。同时，因何海平并非涉案建设工程的实际施工人，故何海平亦无权利依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，向工程发包人主张权利。因此，何海平就其对金新公司的劳务费债权要求联投公司或泛华公司承担连带责任，既无合同依据，亦无法律依据。对于何海平依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》等主张权利问题，上述规定均系行政管理性规定，如果相关主体违反上述规定，何海平可以通过相关主管部门解决。 综上，上诉人联投公司和泛华公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：泛华公司提交了证据一，落款时间为2018年9月19日的《简易程序转普通程序申请书》，拟证明本案人数众多，案情复杂，不宜用简易程序审理，泛华公司在一审时提出了转普申请，但一审法院没有采纳，程序违法；证据二，落款时间为2018年9月10日的《鉴定申请书》，拟证明泛华公司提出了工程总量的鉴定申请，但是一审法院没有在判决中说明不予鉴定的理由，程序违法。对上述证据，联投公司质证认为，对《简易程序转普通程序申请书》不清楚，以一审卷宗为准，对《鉴定申请书》的真实性无异议，但对证明目的有异议，整个结算都是艺美公司与联投公司在进行，不同意进行鉴定。何海平质证认为，两份申请一审中均没有提出过，本案属劳务纠纷，工程造价鉴定与本案无关，本案事实清楚，适用简易程序没有问题。金新公司质证认为，不清楚两份申请的事情。艺美公司同意何海平的质证意见。本院认为，泛华公司提交的《简易程序转普通程序申请书》不能达到其证明目的，《鉴定申请书》与本案无直接关联性，本院均不予采信。 经审理查明，除艺美公司和泛华公司均否认双方系挂靠或借用资质关系外，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。 二审另查明，联投公司和艺美公司均认可双方签订了建设工程合同，涉案工程亦由双方进行结算，截止本案二审开庭时，双方就涉案工程尚未完成结算。

一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3316号民事判决第一项、第三项； 二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3316号民事判决第二项、第四项； 三、驳回何海平的其他诉讼请求。 一审案件受理费882元，由海门市金新建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费3528元，由何海平负担。 本判决为终审判决。

审　 判　 长　　骆朝辉 审　 判　 员　　安林锋 审　 判　 员　　方　红

法 官　助 理　　申光伟 书记员（兼）　　申光伟