某某、萍乡市城市建设投资发展公司委托合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣03民终721号

上诉人（一审被告）：***，男，1969年1月24日生，汉族，住萍乡市上栗县，

委托诉讼代理人：杨剑冰，1970年7月15日生，汉族，住萍乡市上栗县，由上栗县彭高镇坛华村村民委员会推荐代理。

被上诉人（一审原告）：萍乡市城市建设投资发展公司，住所地萍乡市经济开发区新城区通久路清竹山庄，组织机构代码74197434－7。

法定代表人：贺德清，董事长。

被上诉人（一审原告）：萍乡市鹅湖园管理处，住所地萍乡市公园路58号，组织机构代码49133197-0。

法定代表人：胡杨海,处长。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈永秋，广东康顺律师事务所律师。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人：叶琼穗，江西达金律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人萍乡市城市建设投资发展公司（以下简称“城投公司”）、萍乡市鹅湖园管理处（以下简称“鹅湖园管理处”）委托合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第1697民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月1日立案受理后，由审判员张艳担任审判长，与审判员杨发良、周丽娜组成合议庭，由书记员胡青担任法庭记录。因工作原因，本案变更为由审判员易康担任审判长，与审判员黄薇、严林伟依法组成合议庭，由书记员易丽娟担任法庭记录，于2017年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨剑冰，被上诉人城投公司和鹅湖园管理处的共同委托诉讼代理人陈永秋、叶琼穗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人少返还25万元左右。事实与理由：一、中止司法鉴定程序违法。启动鉴定程序并共同选定鉴定机构是双方协商的结果，鉴定机构要求补充的材料持有人不是上诉人，因为这部分工程不是上诉人完成的，而是两被上诉人另行委托他人完成的。在两被上诉人不能补充提供该部分材料的情形下，一审法院终止鉴定并判决上诉人承担不利后果，程序违法。二、恒信公司的工程款发票金额并不全是上诉人的未完成工程。上诉人未完成工程只占其中三分之一左右。三、在本案委托合同之外，上诉人另外完成了石岸工程80余万元，被上诉人已经签证认可，一审法院不予认事实上不当。两相品除后，两被上诉人还应支付上诉人工程款70余万元。如二审法院不予支持，上诉人将另行主张该部分权利。

被上诉人城投公司和鹅湖园管理处辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，要求维持一审法院的判决，上诉人提出的三个上诉理由均没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回。

城投公司和鹅湖园管理处在一审起诉请求：1.***返还城投公司和鹅湖园管理处已支付的水、电、路等配套生活设施费400000元，并自2014年6月10日起至判决之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息95333.33元；2.本案诉讼费由***负担。

一审法院认定：2009年7月份，萍乡市虎形山公园建设拆迁户安置办公室分别与拆迁户钟秀连、兰理、王放初、林建萍、黄毅签订了虎形山公园拆迁户安置协议，约定为拆迁户安置新宅基地，并承诺保证宅基地的“三通一平”（水、电、路通、场地平整）及承担房屋基础以下的费用。2012年1月9日，萍乡市人民政府下发萍府办纪要（2010）2号关于虎形公园拆迁安置遗留问题协调的会议纪要，会议决定将虎形公园剩余五户拆迁户安置在城郊管委会流万管理处施家冲处（安源区国土资源局后面），面积约2300平方米，安置区征地拆迁工作由城郊管委会负责，市国土资源局负责办理用地相关手续，市规划局负责办好安置区规划手续，原告鹅湖园管理处做好拆迁安置经费预算，报市政府审定。2012年5月31日，城投公司和鹅湖园管理处与被告签订了一份安置协议，约定的主要内容为：一、经确认在流万管理处施家冲购买五个宅基地（位于安源国土分局后面）双方约定被告购买5户宅基地用于安置虎形山公园未安置拆迁户，宅基地单个面积120平方米，共五个，计2950000元，另外补偿附属设施费用每个宅基地80000元，计400000元，总价合计3350000元（不包括税金）；二、购地及安置过程中发生的工农矛盾由***负责调处，发生的费用由***负担，相关部门的协调工作由市政府负责统一协调；三、拆迁户安置后相关的配套生活设施（水、电、路等）由***负责安排，相关费用已包含宅基地购买总价内，城郊管委会及流万管理处的工作经费由***给付，城投公司和鹅湖园管理处协助***办理，并做好部门协调工作；四、协议签订后，城投公司和鹅湖园管理处拨付购置宅基地费用给***，计2010000元，剩余部分待宅基地放射线时一次性拨付；五、以上宅基地用于鹅湖园管理处拆迁户安置，城投公司和鹅湖园管理处委托***全权办理。协议签订前，城投公司于2012年1月18日向***拨付了款项1608000元；协议签订后，城投公司分别于2012年8月15日向***拨付了款项1242000元、2013年6月9日向***拨付了款项500000元，以上共计3350000元，***分别出具了收条予以确认。2013年6月份，***将平整后的宅基地交付给了本案拆迁户。2013年10月份，拆迁户开始建设安置房屋，并于2014年9、10月份竣工。2014年上半年，城投公司和鹅湖园管理处、***及五户拆迁户在鹅湖园管理处召开了一次协调会，会议内容为要求***尽快对安置小区的水、电、路等配套设施进行施工，因意见不一致导致协调未成。2015年8月21日，城投公司和鹅湖园管理处向***送达了一份函件，主要内容为：因***至今未开始相关配套生活设施（含水、电、路等）建设，现通知***于2015年8月28日前将安置协议约定的配套生活设施完成并交付使用，否则城投公司和鹅湖园管理处将解除与***签订的安置协议，并要求***退回已付款项。该函件经江西省萍乡市安源公证处公证送达。***收到该函件后，未按函件要求对配套生活设施进行施工。2015年7月底，经城投公司同意，拆迁户将本案路面硬化工程承包给欧阳春进行施工，该项工程于2015年10月份竣工。2015年10月29日，城投公司的职工杜硕、李根、王泓涓、原告鹅湖园管理处生产科副科长陈炳深、工程监理人员刘绍案对路面硬化工程进行了验收并制作了八份附属工程验收记录单。城投公司和鹅湖园管理处为便于对路面硬化工程的造价进行审计，遂于2015年12月18日与一展公司补签了一份鹅湖公园管理处安置小区附属工程承包施工合同，并于2016年2月26日委托恒信公司对2015年10月29日的八份附属工程验收记录单进行造价审计，恒信公司于2016年4月26日出具造价审核报告书，审核该项路面硬化工程造价为166437.88元，城投公司于2016年6月15日向一展公司支付路面硬化工程款166437元，一展公司向城投公司和鹅湖园管理处出具了工程款发票予以确认。2015年9月2日，城投公司与供水公司签订了一份关于虎形山公园建设拆迁安置给水工程的安装施工合同，约定含五户户表费在内承包总价为44577元。供水公司施工后，城投公司和鹅湖园管理处于2015年10月13日对给水工程进行验收，供水公司于2015年9月16日向城投公司出具了工程款44577元的发票予以确认。2015年9月8日，城投公司与中安公司签订了一份关于虎形山拆迁户低压配电工程的施工合同，约定承包总价为64413元。中安公司施工后，城投公司和鹅湖园管理处于2015年10月16日对低压配电工程进行验收，中安公司于2015年9月11日向城投公司出具了工程款64413元的发票予以确认。因***拒不向城投公司和鹅湖园管理处返还本案水、电、路等配套生活设施费用，城投公司和鹅湖园管理处遂诉至法院。庭审过程中，***自认未对本案水、电、路面硬化等配套生活设施进行施工，并于2016年12月21日申请对本案中城投公司和鹅湖园管理处所做的路面硬化、通水及水表安装、通电及220V电表安装三项工程的造价进行司法鉴定。2017年9月6日，鉴定机构以资料不足决定不予受理，并退回资料。经2012年9月28日、2013年4月25日、2013年12月5日的安置小区附属工程签证单显示，***对安置小区的通道、挡土墙进行了施工，原告鹅湖园管理处生产科副科长陈炳深、工程监理刘绍安在工程签证单上签字显示，城投公司工程部负责人刘萍基在2013年12月5日的签证单上注明该笔钢筋混凝土挡土墙工程款应由***支付给黄茂庄；经2015年11月16日的安置小区附属工程签证单显示，***做了刘洪亮烤火屋倒塌事项、搬迁电信移动光缆电线杆的工作，拆迁户两户的桩基础补偿款全部支付给了钟秀莲、兰理，鹅湖园管理处生产科副科长陈炳深、工程监理刘绍安在工程签证单上签字确认；经2015年11月19日的安置小区附属工程签证单确认，***对安置小区的道路回填进行了施工，鹅湖园管理处生产科副科长陈炳深、工程监理刘绍安在工程签证单上签字确认，城投公司工程部负责人刘萍基在签证单上注明，该项工程属包干总费用内，故未逐一核对。刘萍基代表城投公司与***签订本案安置协议时，城投公司和鹅湖园管理处与***对协议条款进行了相应约定：每个宅基地的购地款590000元应包括购地、拆迁、平整土地、建挡土墙，每个宅基地的附属设施费用80000元应包括水、电、路等配套生活设施费用，其中路的设施应包括道路回填和路面硬化。以上内容在书面协议内未具体明确。

一审法院认为，城投公司和鹅湖园管理处与***签订的安置协议的法律性质为委托合同，双方协议约定了城投公司和鹅湖园管理处委托***以2950000元价款购买五个宅基地及以400000元价款负责附属设施建设两项委托事项。协议签订后，城投公司和鹅湖园管理处向***预付了款项3350000元。根据签订安置协议时对条款的约定，本案讼争标的水、电、路等配套生活设施费用包含在400000元附属设施费用中，故在本案中仅对400000元附属设施费用进行审理。从安置协议的文意及城投公司和鹅湖园管理处与***在签订合同时对条款的约定可知，水、电、路等配套生活设施包含给水、配电、道路回填及路面硬化。***对道路回填进行了施工。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”、《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，城投公司和鹅湖园管理处与***签订的安置协议明确约定***应负责本案水、电、路等配套生活设施建设，费用已包含在总价内，但经城投公司和鹅湖园管理处函件催告后，***仍拒不负责本案水、电、路面硬化等配套生活设施建设，故应认定***故意拒不按协议约定履行职责，导致城投公司和鹅湖园管理处额外支出本案水、电、路面硬化等配套生活设施建设费用共计275427元（44577元+64413元+166437元=275427元），***应承担相应返还义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；…”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，***经城投公司和鹅湖园管理处于2015年8月21日发出催告履行合同义务及解除合同的通知后，在限定的期限即2015年8月28日前仍未履行合同义务，故城投公司和鹅湖园管理处与***的安置协议于2015年8月28日解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案安置协议因***违约导致解除，其应按中国人民银行同期同类贷款利率5.5%的标准赔偿城投公司和鹅湖园管理处自合同解除之日即2015年8月28日起至判决之日即2017年9月15日止的资金占用利息30712元（275427元×5.5%/365×740天=30712元）。城投公司和鹅湖园管理处请求从2013年6月9日开始计算资金占用利息缺乏法律依据，对超出部分诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条第一款之规定，判决：一、***应向萍乡市城市建设投资发展公司、萍乡市鹅湖园管理处返还水、电、路面硬化等配套生活设施275427元，并以275427元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率5.5%的标准赔偿自2015年8月28日起至2017年9月15日之日止的资金占用利息30712元，以上共计306139元，限***于判决生效后十五日内支付完毕；二、驳回萍乡市城市建设投资发展公司、萍乡市鹅湖园管理处的其他诉讼请求。一审案件受理费8730元，由萍乡市城市建设投资发展公司、萍乡市鹅湖园管理处负担2720元，***负担6010元。

二审期间，上诉人***提交了一份流万管理处出具的证明，欲证明***只负责三户安置户，安置地降低是城投公司和鹅湖园管理处安排的，由流万管理处原来砌的石岸已经倒塌，安置户要求地势抬高是由***从外面拖了残渣来回填的，城投公司未支付工程款，鹅湖园管理处未提供政府文件，导致拆迁户的水电无法安装。被上诉人城投公司和鹅湖园管理处质证认为，该证据不属于新的证据，从证据的合法性、内容的真实性、与本案的关联性均与法律不符，该证据不能作为认定事实的依据。本院认为，该份证据不能达到上诉人***的证明目的，不予采信。上诉人***申请证人卢某出庭作证，欲对流万管理处出具的说明进行当庭陈述。被上诉人城投公司和鹅湖园管理处质证认为该证人证言不属于新的证据，证明的事实与本案无关，不能作为认定事实的依据。本院认为，该证人证言亦不能达到上诉人***的证明目的，不予采信。被上诉人城投公司和鹅湖园管理处未向本院提交证据，本院以各方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案系委托合同纠纷案件。关于本案的鉴定问题，一审法院虽然经上诉人***的申请启动了司法鉴定程序，但鉴定机构不予受理系因资料不足，并不存在其它鉴定违法的情形，故一审程序合法。然而，鉴定意见仍系民事诉讼证据的范围，除鉴定意见外，当事人就其主张的事实可以提供其它的证据予以佐证，人民法院亦应当就当事人提供的证据认定案件的事实。本案中，上诉人***与被上诉人城投公司和鹅湖园管理处签订安置协议，根据协议约定的内容以及一审判决认定的事实，本案诉争标的水、电、路等配套生活设施费用包含在400000元附属设施费用中。合同签订后，被上诉人城投公司和鹅湖园管理处根据合同约定履行了付款义务，上诉人***作为合同一方当事人，应当履行合同约定义务，本案诉争的义务内容为水、电、路等配套生活设施。然而，上诉人***并未按照约定履行上述义务，且经被上诉人城投公司和鹅湖园管理处函件催告后仍未履行，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，因被上诉人城投公司和鹅湖园管理处代上诉人***履行了本案诉争的合同义务，故上诉人***应当返还相应的款项。一审判决根据被上诉人城投公司和鹅湖园管理处提供的证据认定上诉人应返还的款项为275427无并无不当，且该款要低于合同约定的400000元附属设施费用。关于上诉人***提出上诉主张的石岸工程，因该工程与本案水、电、路等配套生活设施工程并无直接关联，其应当另行主张。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6010元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　易　康

审判员　黄　薇

审判员　严林伟

二〇一七年十二月二十五日

书记员　易丽娟