滕州市城郊建筑安装工程公司、滕州市建邦装饰有限责任公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）鲁04民终2954号

上诉人滕州市城郊建筑安装工程公司（以下简称城郊公司）因与被上诉人滕州市建邦装饰有限责任公司（以下简称建邦公司）、滕州市中盛化工有限公司（以下简称中盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城郊公司上诉请求：1.请求裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审；2.本案的诉讼费用由建邦公司承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清，依法应予裁定撤销并发回重审。原判决在未查明案件基本事实的情况下，仅凭主观臆断认定城郊公司与建邦公司存在合法、有效的合同关系，必然导致判决结果的错误，依法应予撤销。基本事实不清主要体现在如下方面：1.本案属于合同纠纷，一审法院未能将涉案合同形式上的合法、有效性予以查明。本案建邦公司提交了两份《建筑装饰装修工程施工合同书》（以下简称合同书），合同书甲方处加盖有“滕州市城郊建筑安装工程公司辰龙化工项目部”印章，并分别有张厚涛、朱广才在代表人处签字（朱广才签字的该份合同印章模糊不清，无法辨识内容）。庭审中，城郊公司明确表示未曾授权任何人刻制该印章，未授权张厚涛、朱广才签订上述合同，进而对上述印章及合同的真实性提出异议。针对城郊公司的答辩，建邦公司在2018年9月25日的庭审中申请证人孟某、杜某出庭作证，试图证明合同书的合法、有效性。但城郊公司提出孟某系建邦公司前员工，有明显的利害关系，且其证言使用了猜测、推断的语言，依法不应予以采信。杜某的证言存在明显的前后矛盾，并有伪证的嫌疑，亦不应予以采信。城郊公司庭审结束当日便以证人杜某证言涉伪为由向一审法院申请调查取证，但未被准许。即便如此，原判决依然对证人证言的内容予以采信，并基于城郊公司既承包施工了乙炔配电楼工程及锅炉系统的土建工程，“该项目部印章就足以表明城郊公司认可该印章是其外在表现形式之一”的错误逻辑，认定张厚涛、朱广才存在职务行为或表见代理的行为，进而认定建邦公司与城郊公司签订的合同合法有效。据此，原判决在上述事实的认定上，故意将法人、分支机构、内设机构、临时机构的民事行为能力相混淆，将建设工程实践中的项目经理与违法分包人、实际施工人的行为相混淆，明显是在案件基本事实尚未查清的情况下，为达到判决目的而仓促裁判。2.原判决未对涉案工程是否包含在城郊公司的承包范围之内进行审查。建邦公司依据两份合同书向城郊公司主张付款，理由是其已实际施工并向中盛公司交付。但现有证据无法证明：建邦公司施工的工程包含在中盛公司发包给城郊公司的工程项目范围内。且建邦公司在2018年8月13日庭审中提交（2017）鲁0481民初1425号民事判决书，意图证明该工程是由迪尔集团有限公司（以下简称迪尔集团）分包给城郊公司实际施工，但在2017年7月5日的庭审中，中盛公司向法庭提交其与迪尔集团的（2017）鲁0481民初1822号民事调解书及涉案工程审计报告时，建邦公司确认该调解书与审计报告所涉工程不包括本案工程。而该审计报告是城郊公司与迪尔集团、中盛化工三方结算的唯一凭证，其中包含城郊公司承包的所有项目。该所有项目已经（2016）鲁0481民初2950号民事调解书予以确认，三方再无纠纷。在上述三份一审法院的裁判文书中均已提及城郊公司在中盛公司承包并施工的建设工程，且均有对应的审计报告作为结算依据，本案原判决亦确认“（2017）鲁0481民初1425号民事判决书已确认乙炔配电楼工程及锅炉系统的土建工程由城郊公司承包施工”，上述判决均不能证明城郊公司承包的工程项目包括本案的涉案工程。况且，建邦公司也未能对此予以举证证明。原判决更是对该事实未经审查，就直接判令城郊公司承担付款义务，完全属于主观臆断。3.鉴定机构对于鉴定意见的说明及补正，不符合法律规定，鉴定意见不得作为认定事实的根据。城郊公司因对鉴定意见有异议要求鉴定人出庭作证，鉴定人要求城郊公司支付严重超出法律规定的高额出庭费用，变相拒绝履行出庭作证义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，鉴定意见不得作为认定事实的依据。虽然鉴定机构向法庭出具了两份说明，并对鉴定意见重新签字盖章，但并不能改变鉴定人在出具鉴定意见时不具备鉴定资格的事实，加之鉴定结论所依据的现场签证资料、洽商记录等材料均未经庭审质证就用作鉴定依据（直至第四次庭审结束以上资料也未经过庭审质证）。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本案鉴定意见明显不属于可以通过补正解决的有缺陷的鉴定结论范围。二、原判决适用法律错误，依法应予撤销。建邦公司的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，且未能举证证明存在诉讼时效中止、中断、延长的法定事由，依法应驳回其诉讼请求。依据建邦公司起诉状与法庭陈述，本案涉案工程合同签订于2010年3月期间，并于2010年底交付建设单位中盛公司使用。2017年4月28日，建邦公司向一审法院起诉城郊公司主张欠付装修款。至此，依据建邦公司陈述，自2010年底涉案工程交付起至其向一审法院起诉主张债权之日止，相隔近7年，如果按照合同书约定的付款日期，已经超过7年。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的相关规定，本案作为普通合同纠纷，合同书对付款期限有明确约定，诉讼时效期间应至迟自2010年底涉案工程交付中盛公司之日起计算，至2013年底即已届满。假设该合同书确系与城郊公司所签，建邦公司的债权也因超过诉讼时效而不受法律保护。原判决以涉案工程尚未进行决算、未确定数额来阻却法定诉讼时效期间届满的事实，明显违反《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，涉案工程“尚未进行决算，工程款数额未确定”并不代表建邦公司不知道权利受到损害。向实际债务人进行结算、确定欠付数额恰是权利人主张债权并直接导致诉讼时效中断的法定情形，本案正是由于建邦公司怠于向实际债务人主张权利，方始诉讼时效期间届满。而非如原判决所认定的因尚未决算，致诉讼时效尚未起算。原判决超越法律及司法解释，肆意将诉讼时效中断的法定情形进行扩大解释，是对城郊公司合法诉讼权利的严重侵害。三、原判决严重违反法定程序，依法应予裁定撤销原判决并发回重审。建邦公司委托诉讼代理人在案件审理期间变更执业机构，但未向原审法院提交变更后的出庭手续，合议庭本应在庭审前对该程序性事项进行审查，但在城郊公司对该事项提出异议后，一审法院仍未对此程序事项进行审查，反而将此项错误直接表现在民事判决书中。该做法是对诉讼法定程序的严重违反，依法应予裁定撤销原判决并发回重审。综上，原判决不仅对案件基本事实未予查明，且存在严重违反法定程序、法律适用错误等情形，依法应予撤销并发回重审。补充：一、本案属于虚假诉讼，请求合议庭予以确认，并依据《民事诉讼法》第一百一十二条之规定处理，理由如下：1.建邦公司主张的涉案工程并非城郊公司的承包范围，城郊公司没有与其订立施工合同的现实可能性。2.两份建筑装饰装修工程施工合同书明显属于伪造，合同由建邦公司拟定，与建筑行业合同一般由××提供的行规不符。且没有城郊公司公章或合同章，签名的代表人与城郊公司无任何关联，此二人是否真实存在亦存在疑问。3.证人杜某故意做虚假证言，与建邦公司有恶意串通之嫌。4.鉴定机构违法、违规鉴定，出具严重与客观事实不符的虚假鉴定意见。5.如果施工合同真实，施工关系成立，7年来从未向城郊公司主张债权，不符合常理。二、本案建邦公司诉讼请求已经明显超过诉讼时效。法律规定诉讼时效是从权利人知道权利受到损害之日起计算，并非是从权利人知道准确的损害数字之日起计算，法律并不要求权利人应当知道的损害是可以量化的准确数字。而依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，向债务人要求决算，确认欠款数额恰是权利人主张债权并直接导致诉讼时效中断的法定情形。原判决却错误的将诉讼时效期间的起算时间与中断情形进行混淆，系事实认定与法律的适用的双重错误。三、原判决对举证证明责任的分配存在明显错误。原判决第11页第2段论述：城郊公司在诉讼中未能提交朱广才、张厚涛的案涉行为并非代表其公司的职务行为，且亦不构成表见代理行为的相关证据。首先，建邦公司主张上述二人构成职务行为或表见代理，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第三款，《民诉法解释》第九十一条第一款第一项之规定，应由其承担举证证明责任，而非由城郊公司提供反证。其次，城郊公司在一审庭审中（详见2018年9月25日庭审笔录第15页第1段）只是请求法庭应查实该二人的身份情况，并对建邦公司的主张和证据发表辩论意见，并未提出新的主张。既无主张，何来的举证证明责任。最后，如果本案确为虚假诉讼，朱广才、张厚涛为虚构之人，城郊公司显然无法举证证明二个虚构之人不是自己的员工或代理人。原判决在建邦公司未提交任何证据证明朱广才、张厚涛存在职务行为或表见代理的情况下，反而让城郊公司承担相反的举证证明责任，这明显属于法律适用的严重错误。

建邦公司辩称，一、原审判决认定城郊公司与建邦公司存在合法有效的装饰装修合同关系，事实清楚，证据充分，请求二审予以确认。城郊公司将其从中盛公司和总包人迪尔集团承包的建设工程中的部分装修工程分包给建邦公司施工，并于2010年3月17日和3月19日由其辰龙化工项目部与建邦公司签订装饰装修施工合同。原判决认定城郊公司与建邦公司之间存在合法有效的装饰装修合同关系，事实清楚，证据充分，城郊公司的该项上诉主张，不能成立。二、鉴定机构出具的鉴定意见，系由一审法院依照法定程序委托作出，虽然城郊公司提出了异议，但鉴定机构出具了相应的说明，城郊公司亦无相反的证据足以推翻，故鉴定意见应当作为定案的根据。城郊公司关于鉴定意见不得作为认定事实的依据之主张，与事实不符，不能成立。三、城郊公司关于超过诉讼时效的主张，根据施工合同第八条结算方式约定按实际工程量结算，而对实际工程价款的确定，双方因不能协商达成一致意见，需要依据鉴定结果确定。在鉴定意见未作出前，建邦公司无法主张工程欠款，故城郊公司关于诉讼时效的主张，属于逃避给付义务，不能成立。四、一审审判程序合法，城郊公司关于一审严重违法法定程序的上诉理由，无事实根据，依法亦不能成立。虽然建邦公司诉讼代理人在案件审理过程中变更执业机构，但不影响委托代理关系成立，诉讼代理人实施的代理行为仍然合法有效，况且这并不属于民事诉讼法规范的对象，亦不属于法庭审查的范围。城郊公司主张一审程序严重违法，不符合法律规定，缺乏事实根据。五、城郊公司主张本案系虚假诉讼不能成立，无法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，城郊公司的各项上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 中盛公司辩称，一、认可一审判决，本案中我公司不应承担责任。二、对城郊公司各项上诉请求不予认可，请求依法驳回。

建邦公司向一审法院起诉请求：1.判令城郊公司支付装饰装修工程款68767.18元；2.判令城郊公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年3月17日，建邦公司（乙方）与滕州市城郊建筑安装工程公司辰龙化工项目部（甲方）签订建筑装饰装修工程施工合同书1份，约定：甲方将滕州中盛化工有限公司脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程发包给乙方施工，承包方式为大包干，铝塑板吊顶240元/㎡，电气灯具安装除外。结算方式为按实际工程量结算。付款方式为工程竣工验收完毕，付至合同价款的95%，余款5%一年内付清。甲方负责在开工前向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明，并向乙方进行现场交底。乙方按甲方要求绘制施工图，办理签证资料，协助结算，张厚涛在甲方代表人处签名，孟某在乙方代表人处签名。同月19日，建邦公司（乙方）又与滕州市城郊建筑安装工程公司辰龙化工项目部（甲方）签订建筑装饰装修工程施工合同书1份，约定：甲方将辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程发包给甲方施工，交工日期为2010年3月24日，承包方式为大包干，单价为240元/平方米。付款方式为工程竣工验收完毕，付至合同价款的95%，余款5%一年内付清。甲方负责在开工前向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明，并向乙方进行现场交底。乙方按照甲方要求绘制施工图，办理签证资料，协助结算。朱广才在甲方处签名，孟某在乙方代表人处签名。2010年3月19日制作的乙炔电控楼吊顶平面图、4月10日制作的乙炔配电楼主控室玻璃隔断施工图、均加盖了建邦公司、滕州市城郊建筑安装工程公司辰龙化工项目部、滕州中盛化工有限公司工程管理部的印章，滕州中盛化工有限公司工程管理部经办人杜某亦签名确认。4月14日制作的脱盐水站吊顶施工图除加盖了上述公章，并由杜某签名确认外，还加盖了迪尔集团有限公司第九分公司第二项目经理部的印章。之后，建邦公司依约按照上述平面图和施工图进行了施工。2010年底，建邦公司将案涉工程交付使用。诉讼中，该院依城郊公司的申请，追加中盛公司为共同被告。庭审中，建邦公司主张案涉工程装饰装修合同的具体经办人朱广才、张厚涛加盖了城郊公司辰龙化工项目部的印章，构成职务行为；且建邦公司善意无过失，对此产生了合理信赖，二人的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由城郊公司承担。城郊公司提出了其从未授权任何单位和个人以滕州市城郊建筑安装工程公司辰龙化工项目部的名义与建邦公司签订装饰装修合同、建邦公司提交的现有证据不足以证明朱广才、张厚涛的行为系代表城郊公司的职务行为且构成表见代理的抗辩主张，但未能提交充分有效证据加以证明。且其与中盛公司亦提出了案涉装饰装修工程已于2010年底交付使用、建邦公司主张装饰装修工程款已超过2年诉讼时效的抗辩主张。中盛公司还提出了案涉装饰装修合同合法有效，根据合同的相对性原理其对城郊公司下欠建邦公司装饰装修工程款不应承担给付责任的辩称。 另查：依建邦公司的申请，一审法院于2017年7月6日委托枣庄东山建设项目管理有限公司对以下案涉工程三项内容进行鉴定：①滕州中盛化工有限公司脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程量；②辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程量；③滕州辰龙化工乙炔电控楼玻璃隔断装饰工程的工程造价。鉴定过程中，针对城郊公司对《鲁枣东山鉴字[2018]第005号工程造价鉴定征询意见书》提出的异议，该鉴定机构于2018年5月10日出具了《回复函》，内容为：委托鉴定书中吊顶工程是有2个部分，滕州中盛化工有限公司脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程及辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程。本次鉴定的工程量是根据现场实际测量所得出的数据，因此滕州中盛化工有限公司脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程量为7.54m×7.23m+3.93m×7.26m=83.046㎡，辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程工程量为9.05m×5.96m+9.03m×5.79m=106.2217㎡；2处工程量合计189.2677㎡。滕州市城郊建筑安装工程公司指出玻璃隔断的工程量为2.5m×8.43m=21.08㎡，这只是其中的一部分。玻璃隔断为T字形施工，工程量为2.5m×8.43m+4.25m×2m+（门口）1.48m×2m=32.54㎡。如果没有新的依据和证据，征询意见书中鉴定结论不再调整。之后，由于当事人未能提交新的证据，该鉴定机构作出了《鲁枣东山鉴字[2018]第005号工程造价鉴定报告书》。庭审中，城郊公司、中盛公司提出了鉴定人马某加盖的造价工程师印章已于2017年12月31日到期、委托鉴定内容为滕州中盛化工脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程及辰龙化工乙炔电控楼玻璃隔断装饰工程、而实际鉴定增加了辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程，因而超出了委托鉴定的内容、且与本案无关联不具有合法性，鉴定机构亦应出具正式鉴定费收据的辩称。应该院的要求，该鉴定机构又开具了收取建邦公司鉴定费4000元的山东增值税普通发票，对鉴定报告的瑕疵进行了补正，对注册造价工程师马某加盖的印章进行了说明：出具鉴定报告时因证、章审核未完成，使用了旧章，并加盖了马某审核后有效期至2020年12月31日的印章。该鉴定机构又重新出具了补正后《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：滕州中盛化工脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程工程量83.046㎡；辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程工程量106.2217㎡；辰龙化工乙炔电控楼玻璃隔断装饰工程造价5847.17元。

本院认为，本案争议的焦点是建邦公司主张城郊公司支付相应工程款是否有事实和法律依据。根据一审查明的的事实，2010年3月17日及2010年3月19日，建邦公司（乙方）先后与滕州市城郊建筑安装工程公司辰龙化工项目部（甲方）签订建筑装饰装修工程施工合同书各1份。上述两份合同分别约定：甲方将滕州中盛化工有限公司脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程、辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程发包给乙方施工。建邦公司依据约定进行了施工，完成了相应的合同内容。建邦公司履行合同义务后作为承包方依法享有向发包方请求支付工程款的权利。上述两份合同书的发包方署名是城郊公司，在合同落款盖章处加盖的是滕州市城郊建筑安装工程公司辰龙化工项目部的印章。城郊公司上诉主张没有刻制过该项目部印章，亦未授权张厚涛、朱广才作为代表人签字，以此否认与建邦公司之间关于涉案承包合同关系的成立及存在。对于该上诉主张，本院认为，一审法院业已发生法律效力的（2017）鲁0481民初1425号民事判决已经确认中盛公司乙炔配电楼工程及锅炉系统的土建工程系由城郊公司承包并实际施工。因此，该项目部印章足以代表城郊公司，以加盖该项目部印章所涉及的民事行为的后果依法应由城郊公司承担。一审中，证人杜某作为涉案工程施工时中盛公司的现场工作人员出庭作证证实了张厚涛、朱广才承包城郊公司的项目以及建邦公司施工并且其本人在施工图纸上签字的事实。城郊公司二审提供的证人证言不能否定杜某是涉案工程施工当时现场中盛公司工作人员的身份，亦不能否定杜某在施工图纸上签字的效力，故对杜某证言的效力不能产生否决效果。结合上述事实，一审判决认定张厚涛、朱广才二人的行为对城郊公司构成表见代理，于法有据，二审予以确认。城郊公司上诉主张枣庄东山建设项目管理有限公司作出的《鲁枣东山鉴字[2018]第005号工程造价鉴定报告书》不得作为认定事实的根据。对此主张，本院认为，城郊公司并未提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定列举的情形，依照该证据规定第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审认定该鉴定结论的效力，适用法律正确。城郊公司关于鉴定结论不得作为认定事实的根据的上诉主张不能成立，本院不予支持。涉案装饰装修工程在一审起诉时并未进行决算，工程款具体数额未确定，一审判决认定建邦公司主张权利未超过诉讼时效，符合法律规定，城郊公司主张建邦公司的诉讼请求超过诉讼时效期间，不能成立。城郊公司上诉提出因建邦公司委托诉讼代理人在案件审理期间变更执业机构，一审对此未予审查，属于严重违反法定程序，该主张于法无据，本院不予采信。基于以上事实，建邦公司诉请判令城郊公司支付相应工程款具有事实和法律依据，本院予以确认。 综上，城郊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

再查：已生效的山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初1425号民事判决书，载明：“经审理查明：2009年1月19日，滕州中盛（××）与迪尔公司（××）签订合同1份，约定：滕州中盛将锅炉系统建筑、安装工程发包给迪尔公司施工，开工日期为2009年1月20日，竣工日期为2009年11月20日，工程合格率100%，优良率80%。工程总承包金额约为1500万元。4月10日，迪尔公司（××、甲方）与城郊建安（××、乙方）签订合同书1份，约定：迪尔公司将锅炉系统建筑工程发包给被告城郊建安施工，合同价款约为1000万元。被告尚幕启以被告城郊建安委托代理人的身份在该合同书签名。7月22日，滕州中盛（××）与被告城郊建安（××）签订施工合同1份，约定：滕州中盛将10万吨醋酸乙烯建设项目的乙炔配电综合楼、冷冻站、辅料库、乙炔配电室、氯气瓶间约、辅助用室发包给城郊建安施工，竣工日期为2009年11月8日。合同价款暂定为500万元。被告尚幕启亦以被告城郊建安委托代理人的身份予以签名。”城郊公司于2018年8月15日向该院提交了申请书，要求鉴定人出庭。该院通知了鉴定机构，该机构于2018年8月29日作出了司法鉴定组织人员通知书：司法鉴定人员马某、刘付林的出庭费用为5000元。该院于9月5日通知城郊公司接到通知后7日内将5000元费用汇入该鉴定机构账户，但城郊公司未在上述期限内汇款。 一审法院认为，建筑施工企业项目部系建筑施工企业为了对工程项目的资金、材料、技术等进行统一管理，根据内部管理模式设立的内设机构或为完成工程项目而设立的临时管理机构。项目部是在工程承包企业法定代表人授权支持下，由项目经理组建并领导的项目管理组织。无论项目经理接受××的供材、收取工程款等行为，还是对外以项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等民事行为，均应视为代表××的行为，应由××承担责任。因而建筑企业法人下设的项目部有其特殊性，项目部虽在实际地位上属于临时分支机构，但项目部在具体签订和履行合同时，实际上就是建筑企业法人在具体施工合同项下的代表，项目部的意思表示就是建筑企业法人的意思表示。其所签订的合同的效力应当参照分支机构签订的合同效力处理，一般应认定为有效，其后果由建筑企业法人承担。就本案而言，朱广才、张厚涛以城郊公司辰龙化工项目部的名义与建邦公司签订了装饰装修合同，该院已经生效的（2017）鲁0481民初1425号民事判决书已确认乙炔配电楼工程及锅炉系统的土建工程由城郊公司承包施工，因而该项目部印章足以表明城郊公司认可该印章是其外在表现形式之一，对建邦公司具有公信力，能够对外代表城郊公司，故二人的行为构成对外代表城郊公司的职务行为，由此产生的法律责任应由城郊公司承担。即使朱广才、张厚涛从城郊公司承包了案涉工程后再转包给建邦公司，由于城郊公司系××和分包人，建邦公司有理由相信2人加盖城郊公司辰龙化工项目部的行为系代表城郊公司的行为，即具有代理权的客观表象；对建邦公司形成了合理信赖，对上述合同的签订建邦公司善意且无过失。因而朱广才、张厚涛的上述行为对城郊公司构成表见代理，由此产生的民事责任，亦应由城郊公司承担。故建邦公司与城郊公司辰龙化工项目部于2010年3月17日、3月19日签订的建筑装饰装修工程施工合同，出于自愿，经过平等协商，意思表示真实，权利义务明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而系有效合同，为国家法律所保护。作为当事人的建邦公司与城郊公司均应当按照该合同的约定全面履行自己的义务。 建邦公司依合同约定和施工图、平面图进行了施工，并于2010年底将工程交付建设单位即中盛公司使用。由于案涉装饰装修工程尚未进行决算，工程款数额亦未确定，故二被告辩称建邦公司主张装饰装修工程款已超过诉讼时效，未有法律依据，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人应当专指无效建设工程施工合同的××，包括转包合同的转××、违法分包合同的××、借用资质（包括挂靠）的××等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，但不包括合法的专业分包工程××、劳务作业××、直接提供劳动力的农民工。故中盛公司关于案涉装饰装修合同合法有效，根据合同的相对性原理，其对城郊公司下欠建邦公司装饰装修工程款不应承担给付责任的辩称，符合法律规定，该院予以采信。 对于二被告提出的鉴定机构作出的工程造价鉴定报告书注册造价工程师马某加盖的印章已过期且超出委托鉴定内容、与本案工程无关联等不具有合法性之辩称，如前所述，该院于2017年7月6日的对外委托工作移交单中委托要求栏中已明确载明鉴定内容：①滕州中盛化工有限公司脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程量；②辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程量；③辰龙化工乙炔电控楼玻璃隔断装饰工程的工程造价。城郊公司对该鉴定机构作出的《工程造价鉴定征询意见书》提交了书面异议后，鉴定机构在2018年5月10日的《回复函》中已明确本次鉴定的两处吊顶工程的工程量共计189.2677㎡，包括滕州中盛化工有限公司脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程量83.046㎡，辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程量106.2217㎡。玻璃隔断的工程量为32.54㎡。虽然该鉴定机构作出的《鲁枣东山鉴字[2018]第005号工程造价报告书》首页工程造价咨询项目仅列出了滕州中盛化工脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程及辰龙化工乙炔电控楼玻璃隔断装饰工程，但实际鉴定包括了辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程量，这亦与该院委托鉴定的工程项目内容相一致，亦与鉴定机构给城郊公司的《回复函》中列出的工程量相吻合，因而鉴定机构并未超出委托鉴定内容进行鉴定，属于遗漏的瑕疵。随后应该院的要求该鉴定机构又进行了补正且对注册造价工程师马某加盖的过期印章进行了合理说明又重新加盖。因而，补正后的《工程造价鉴定报告书》符合证据的真实性、合法性、关联性特征，该院予以采信。虽然城郊公司申请鉴定人出庭作证，但其未在该院指定的期限内向鉴定机构支付出庭费用，致使鉴定人未能出庭。故二被告的辩称无事实依据和法律依据，该院不予采信。因而对案涉工程即滕州中盛化工脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程的工程量为83.046㎡，辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程的工程量为106.2217㎡，辰龙化工乙炔电控楼玻璃隔断装饰工程造价为5847.17元这一事实该院予以确认。 综上所述，城郊公司在诉讼中未能提交朱广才、张厚涛的案涉行为并非代表其公司的职务行为，且亦不构成表见代理行为的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。城郊公司应依其项目部与建邦公司于2010年3月17日、3月19日签订的建筑装饰装修工程施工合同书的约定，即240元/㎡的标准，向建邦公司支付滕州中盛化工脱盐水站轻钢龙骨铝塑板吊顶工程、辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程的装饰装修工程款45424.80元（189.27㎡×240元/㎡）及辰龙化工乙炔电控楼玻璃隔断装饰工程款5847.17元。由于该2份合同系有效合同，中盛公司对上述城郊公司下欠建邦公司的装饰装修工程款不承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、被告滕州市城郊建筑安装工程公司支付下欠原告滕州市建邦装饰有限责任公司滕州中盛化工有限公司脱盐水站铝塑板吊顶工程及辰龙化工乙炔电控楼铝塑板吊顶工程工程款45424.80元；二、被告滕州市城郊建筑安装工程公司支付下欠原告滕州市建邦装饰有限责任公司辰龙化工乙炔电控楼玻璃隔断装饰工程款5847.17元；三、被告滕州市城郊建筑安装工程公司支付原告滕州市建邦装饰有限责任公司鉴定费4000元；四、驳回原告滕州市建邦装饰有限责任公司的其他诉讼请求。上列一、二、三项总计55271.97元，限被告滕州市城郊建筑安装工程公司于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1520元，由原告滕州市建邦装饰有限责任公司负担338元、被告滕州市城郊建筑安装工程公司负担1182元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 城郊公司申请证人邢某出庭作证。邢某于2008年4月至2013年5月31日在中盛公司工作，曾任副总经济师。其证实城郊公司在中盛公司施工范围不包括土建，不记得城郊公司签订过装修合同。中盛公司对所有的工程都由招标供应部签订合同。中盛公司临时聘用人员杜某私自安排了电控楼的装修施工，杜某于2010年5月底被中盛公司辞退。 城郊公司认为证人证言真实客观还原了案件事实，请求予以认定。 建邦公司质证认为：证人陈述的证言不真实，请法庭不予采信。1.城郊公司申请证人作证程序违法，二审法院送达的举证通知书第六条的规定，当事人应在开庭前向法院提供证据，本案2019年１月10日第一次开庭城郊公司并没有在此之前提供证据。举证通知书第七条的规定，当事人提交新证据应在开庭时或开庭前提交，城郊公司本次申请证人出庭作证违反该条规定。举证通知书第十二条的规定，当事人申请证人出庭作证应在开庭五日前提出，城郊公司于庭后向法院邮寄申请证人出庭作证违反此条规定，根据《民诉法解释》第一百一十七条第三款的规定，未经人民法院通知证人不得出证，且建邦公司不同意证人出庭作证。2.证人出庭作证，先前书写的书面证言不应采纳。3.证人证言属于言词证据，有易变的特点，证人事后关于对案件情节的描述存在根据利害关系重新取舍的可能，在证人证言没有其他证据佐证的情况下，对证人证言原则上是不能采信的。4.证人与中盛公司是有矛盾的关系，在回答代理人提问时称不知道尚经理叫什么，避重就轻。 中盛公司质证认为：证人证言不能证实中盛公司与建邦公司之间存在装饰装修合同，能够证实中盛公司将相应的工程发包给迪尔公司，由城郊公司实际施工。 本院二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1520元，由上诉人滕州市城郊建筑安装工程公司公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　李政远 审判员　　朱海燕 审判员　　邵明伟

书记员　　张　婕