安徽博阳电力科技有限公司与某某现代农业投资发展有限公司等第三人撤销之与二审民事判决书

北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京民终742号

上诉人（一审原告）：安徽博阳电力科技有限公司，住所地安徽省六安国际光彩大市场。

法定代表人：周爽，总经理。

委托诉讼代理人：吴俊，北京市嘉宋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张美景，北京市嘉宋律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中海阳能源集团股份有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路17号。

诉讼代表人：中海阳能源集团股份有限公司管理人，北京市中闻律师事务所。

负责人：张继军，管理人负责人。

委托诉讼代理人：刘佳，北京市中闻律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***现代农业投资发展有限公司，住所地安徽省***城关镇光明大道333号。

法定代表人：瞿光胜，董事长、总经理。

委托诉讼代理人：郭华春，安徽兴隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨飞，男，该公司员工。

上诉人安徽博阳电力科技有限公司（以下简称博阳公司）因与被上诉人中海阳能源集团股份有限公司（以下简称中海阳公司）、***现代农业投资发展有限公司（以下简称霍邱农投公司）第三人撤销之诉一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2021）京01民撤3号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的法定代表人周爽及委托诉讼代理人吴俊、张美景，被上诉人中海阳公司的委托诉讼代理人刘佳，被上诉人霍邱农投公司的委托诉讼代理人郭华春、杨飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博阳公司上诉请求：1.撤销（2021）京01民撤3号民事判决，将案件发回重审，或者直接改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1.本案不应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）委托合同章第402、403条关于隐名代理的规定。原审判决在“本院认为”部分将《合同法》第402、403条作为首要法律依据进行引用，指出本案“存在隐名代理的情况”，将博阳公司、中海阳公司、霍邱农投公司按隐名代理情形下委托人、受托人、第三人的关系来认定，提出博阳公司和中海阳公司是“代理关系”，并据此认为“根据该规定，博阳公司对中海阳公司和霍邱农投公司之间的诉讼标的并不享有独立请求权”。以上认定存在严重错误。2.原审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条（以下简称建工司法解释二第24条）的法律适用，存在严重错误。其一，博阳公司就是本案工程的实际施工人，不存在任何异议，一审法官在庭审过程中已当庭确认本案博阳公司就是实际施工人。建工司法解释二第24条的主语确定适用的对象就是“实际施工人”。其二，借用资质、转包、违法分包三种情形，都会导致实际施工人的存在，三者并非相互排斥的逻辑关系。本案也正如建设工程实践的通常情形，博阳公司与中海阳公司订立了书面分包合同；此外，中海阳公司始终主张其与博阳公司系转包关系。其三，在订立、履行合同乃至后期质保维修的整个过程中，实际施工人博阳公司与发包人霍邱农投公司之间已经形成了事实上的施工合同关系，从这个角度来讲，博阳公司也有权直接向发包人主张工程款。原审判决在未查清事实和正确适用法律的情况下，就断然认定博阳公司对两被告之间的诉讼标的没有独立的请求权，是事实认定和法律适用的双重错误。其四，设立实际施工人制度的立法本意和目的，就是保护实际施工人的工程款债权，进而保护实际施工人背后的农民工、供应商等弱势群体。原审判决仅以挂靠为由排除建工司法解释二第24条的适用，显然是对司法解释的狭义理解。其五，建工司法解释二第24条规定并不否认名义承包人有权向法院起诉，同时也不否认实际施工人参加诉讼后，欠付工程款应当判令向实际施工人支付，而不能再向名义承包人支付。本案正是因为中海阳公司利用名义承包人对发包人霍邱农投公司提起诉讼，并刻意隐瞒博阳公司作为实际施工人就相同标的已向霍邱法院起诉的事实，才造成昌平法院判决霍邱农投公司将本应支付给博阳公司的涉案工程款支付给中海阳公司，严重损害了博阳公司作为实际施工人的权益，从而发生本案第三人撤销之诉。

中海阳公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

霍邱农投公司答辩称：1.案涉工程是通过公开招投标，中海阳公司中标承建的，2018年5月11日双方签订了施工合同，2019年1月7日签订了运维合同，签订合同的时候不知道是博阳公司，施工过程中，得知杨聚周是博阳公司的人员，中海阳公司实际上没有参与，博阳公司一直以中海阳公司的名义与我方对接履行建设项目，博阳公司后来多次催促工程款，我方将工程款给博阳公司。2.竣工之后案涉工程经过审计，按照付款进度已经向中海阳公司支付工程款1573万2千元，后来因为进入中海阳公司破产程序，中海阳公司起诉答辩人通过昌平法院划扣了工程款6016738.25元，实际施工人博阳公司没有得到项目的工程款。3.由于后续运维由博阳公司负责，项目是扶贫工程，设计贫困户的利益和社会影响，博阳公司作为实际施工人应得到工程款，法院应作出有利于实际施工人博阳公司的判决，对一审判决我们没有上诉，我们服从一审判决，但是二审应希望作出有利于实际施工人的判决。

博阳公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2020）京01民终7498号民事判决；2.判令霍邱农投公司将工程款6016738.25元支付给博阳公司。

一审法院经审理查明：博阳公司曾用名六安博阳太阳能发电工程有限公司，于2020年9月4日变更为现名称。

2018年5月，霍邱农投公司与中海阳公司签订《***“十三五”第一批光伏扶贫工程建设项目二标段合同文件》，该协议约定了如下主要内容：该工程不得转包，主体工程、关键性工作不得分包；霍邱农投公司已接受中海阳公司对该项目设计施工总承包标段，签约合同价2448万元。

其后，中海阳公司与博阳公司签订《***“十三五”第一批光伏扶贫建设项目二标段项目分包合同》。该合同约定，签约合同价2399.04万元。2018年4月16日，博阳公司向中海阳公司账户汇入保证金200万元；2018年5月8日，博阳公司向中海阳公司账户汇入履约保证金244.8万元，农民工工资保证金73.44万元，招标代理费90271元。

2018年9月19日涉案项目取得竣工验收意见书，该意见书的财政部门记账联上有项目施工单位中海阳公司、项目实施单位霍邱农投公司、验收小组***乌龙镇人民政府、财政部门四川元丰建设项目管理有限公司盖章。该意见书上还有博阳公司盖章。

2019年1月7日，中海阳公司与霍邱农投公司签订《***光伏扶贫电站运维服务合同》，就中海阳公司承建的***“十三五”第一批光伏扶贫建设项目二标段的运维服务事宜进行了约定，由中海阳公司负责后期的运维服务。

2019年2月26日，北京市昌平区人民法院作出（2019）京0114破申8号民事裁定书，裁定中海阳公司立即进入破产程序。2019年5月30日，北京市昌平区人民法院作出（2019）京0114破申8号-1决定书，指定北京市中闻律师事务所担任中海阳公司管理人。2019年7月26日，中海阳公司管理人向霍邱农投公司发出（2019）中海阳破管函字第3-21号《管理人告知函》，有如下主要内容：2018年8月28日，中海阳公司与第三方六安博阳太阳能发电工程有限公司签订了《债权转让协议书》，将其对霍邱农投公司的债权8568000元转让给第三方。如果贵司依据该协议向第三方，则中海阳公司将构成《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第32条规定的个别清偿，损害其他债权人的利益，故管理人有权对该转让协议不予认可。贵司欠付中海阳公司的款项，请尽快向管理人支付。

2019年12月16日，中海阳公司管理人向霍邱农投公司发出（2019）中海阳破管字第17号《管理人答复函》，有如下主要内容：2019年12月13日，管理人接待了***政府委派的工作人员一行三人。根据贵司提出的诉求，答复如下：管理人未曾以任何方式向贵司发送《管理人告知函（2019）中海阳破管函字第3-39号》，函件内容不属实。

2020年4月26日，博阳公司在安徽省***人民法院起诉要求霍邱农投公司支付工程款8433264.72元。起诉状主要的事实与理由是：1.霍邱农投公司实施的***“十三五”第一批光伏扶贫工程建设项目由中海阳公司中标二标段，该项目实际由博阳公司施工建设。2.2018年4月16日，博阳公司向中海阳公司账户汇入该项目投标保证金200万元，2018年4月19日，中海阳公司中标二标段。2018年5月8日，博阳公司向中海阳公司账户汇入履约保证金244.8万元，农民工工资保证金73.44万元，招标代理费90271元。中海阳公司收到上述款项后平行支付给相关单位。随即，中海阳公司与霍邱农投公司签订《***“十三五”第一批光伏扶贫工程建设项目二标段合同文件》，合同总价2448万元。博阳公司与中海阳公司约定，中海阳公司扣除总包合同金额2%的管理费后与博阳公司签订背靠背分包协议，合同价格为2399.04万元。2018年8月27日，中海阳公司收到霍邱农投公司1573.2万元工程款后，扣除2%管理费，向博阳公司支付了15411573.82元。2019年1月10日，中海阳公司收到***公管局退还的该项目244.8万元履约保证金后，向博阳公司退还242万元。***人民法院对博阳公司的起诉予以立案，案号是（2020）皖1522民初2281号。

2020年3月17日，***住房和城乡建设局作出《建设行政处罚决定书》，以中海阳公司承建的***“十三五”第一批光伏扶贫建设项目二标段工程允许其他单位以本单位名义承揽工程为由对中海阳公司罚款489600元。

2020年5月29日，安徽省***人民法院审理（2020）皖1522民初2281号案件中，中海阳公司向安徽省***人民法院提出管辖权异议，要求将该案移送北京市昌平区人民法院审理。中海阳公司的理由是：1.北京市昌平区人民法院于2019年2月26日裁定中海阳公司进入破产程序，中海阳公司应为（2020）皖1522民初2281号案件的被告，应由北京市昌平区人民法院集中管辖。2.中海阳公司已经在（2020）皖1522民初2281号案件受理前向北京市昌平区人民法院提起诉讼，要求霍邱农投公司支付工程款。

2020年6月10日，安徽省***人民法院作出（2020）皖1522民初2281号民事裁定书，驳回了中海阳公司的管辖权异议。安徽省***人民法院的理由主要是：1.中海阳公司系本案的无独立请求权第三人。即使中海阳公司有独立请求权，其可以就其主张另案起诉，也可以在本案中一并主张，但中海阳公司参加诉讼应视为其接受了本院管辖，亦不能提出管辖权异议。2.本案纠纷系因不动产纠纷引起，根据专属管辖的规定，应由不动产所在地人民法院受理。

中海阳公司以建设工程合同纠纷为由将霍邱农投公司诉至北京市昌平区人民法院，请求霍邱农投公司支付剩余工程款8433264.72元及逾期付款利息。2020年8月25日，北京市昌平区人民法院作出（2020）京0114民初5855号民事判决书。该判决书中，北京市昌平区人民法院查明如下事实：2018年5月11日，霍邱农投公司与中海阳公司签订《***“十三五”第一批光伏扶贫工程建设项目二标段合同文件》，签约合同价2448万元。2018年8月27日，霍邱农投公司向中海阳公司汇款15732000元。2018年9月19日，案涉项目完成竣工验收。2019年10月24日，***审计局出具《审计报告》，工程审计结算价24165264.72元。北京市昌平区人民法院审理后认为，涉案合同为有效合同；中海阳公司、霍邱农投公司一致认可以审计局审计报告中的审定结算价作为工程结算款，法院不持异议；根据合同约定的付款时间，在项目竣工验收合格并通过审计后霍邱农投公司应支付至工程价款的90%，霍邱农投公司尚余6016738.25元未支付；合同约定的第三笔、第四笔付款时间分别为免费质保期满九年后30天内及免费质保期满后30天内，现中海阳公司尚未宣告破产，第三笔、第四笔付款可待中海阳公司被宣布破产时再行处理。2020年8月25日，北京市昌平区人民法院判决霍邱农投公司支付中海阳公司工程款6016738.25元及逾期付款利息。

霍邱农投公司不服（2020）京0114民初5855号民事判决，提起上诉，一审法院于2020年11月17日作出（2020）京01民终7498号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决书中，一审法院查明的事实同北京市昌平区人民法院查明的事实，判理同北京市昌平区人民法院判理。该案审理过程中，博阳公司向一审法院提交申请书，要求一审法院撤销（2020）京0114民初5855号民事判决，将该案发回重审。博阳公司的理由是，博阳公司是借用中海阳公司资质中标的实际施工人，享有与霍邱农投公司直接结算工程款的权利，属于有独立请求权的第三人。由于霍邱农投公司、中海阳公司没有及时披露安徽省***人民法院审理案件信息，导致北京市昌平区人民法院遗漏必要当事人。2021年2月20日，该案执行过程中，北京市昌平区人民法院从霍邱农投公司划扣6416024元。

本案审理过程中，博阳公司陈述：按照当时的招标条件，以博阳公司的名义去投标，其没办法中标；如果霍邱农投公司知道博阳公司不达标，不会和博阳公司签订合同；博阳公司不满足招标要求中的项目业绩要求。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案中，一审法院于2020年11月17日作出（2020）京01民终7498号民事判决，博阳公司于2021年1月15日提起本案诉讼，在法律规定的六个月期间之内。结合本案的诉辩情况，本案的争议焦点在于博阳公司对（2020）京01民终7498号民事判决的诉讼标的是否有独立请求权。

《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。该法第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。上述法律规定的表述中“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”，表明在存在隐名代理的情况下，合同法还是尊重第三人在缔约时选择缔约相对方的缔约自由权。本案中，《***“十三五”第一批光伏扶贫工程建设项目二标段合同文件》系霍邱农投公司与中海阳公司签订，博阳公司并非该合同的当事人。考虑以下情形，应当认定霍邱农投公司签约时选择的合同相对方是中海阳公司，而非博阳公司：1.合同履行过程中的款项往来均为中海阳公司与霍邱农投公司。2.本案项目招标时对中标人的资质有严格要求，而博阳公司不符合该要求。霍邱农投公司亦表示如果知道博阳公司和中海阳公司的代理关系，不会与博阳公司签订合同。3.合同约定不能转包，行政机关对中海阳公司的转包行为予以罚款。根据该规定，博阳公司对中海阳公司与霍邱农投公司之间的诉讼标的并不享有独立的请求权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。1.根据该条规定的文义，该条规定规范的是实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，而非本案中挂靠的情况。博阳公司依据该规定主张其对中海阳公司与霍邱农投公司之间的诉讼标的有独立的请求权，于法无据。2.该条规定意在赋予实际施工人向发包人——在发包人欠付工程款范围内——直接请求支付工程款的权利，但并不否认施工合同的相对性和承包人向发包人主张支付欠付工程款的权利，也没有赋予实际施工人优先于承包人向发包人主张工程款的优先权。参照该规定，亦不能认定中海阳公司与霍邱农投公司之间的诉讼存在恶意串通，侵害博阳公司利益。据此，一审法院判决：驳回博阳公司全部诉讼请求。

二审期间，博阳公司提交了涉案项目后期运维单等证据，以证明其一直履行项目的运维义务。中海阳公司和霍邱农投公司均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为北京市第一中级人民法院、北京市昌平人民区法院有关霍邱农投公司与中海阳公司建设施工合同的判决是否侵害了博阳公司的合法权益，博阳公司要求撤销上述相关判决是否具有相关事实及法律依据。

博阳公司于一审起诉主张，其挂靠在中海阳公司，系涉案项目的实际施工人，与中海阳公司构成转包关系。本案中，霍邱农投公司在与中海阳公司订立施工合同时，并不知道建设工程将由博阳公司实际完成。中海阳公司在订立上述合同后，又与博阳公司单独订立了施工合同。三方当事人的关系应当认定为转包法律关系更为妥当。

转包关系包括发包人与转包人之间、转包人与转承包人之间两个相互独立的债权债务关系。基于债的相对性原理，发包人与转包人之间有关施工合同的法院裁判，自然不会影响转承包人的利益。因此，北京市第一中级人民法院、北京市昌平人民区法院有关霍邱农投公司与中海阳公司建设施工合同的判决，并不影响博阳公司的利益。博阳公司的工程价款债权未来得不到全额清偿，原因在于中海阳公司陷入破产，上述判决本身并不损害博阳公司的利益。

接下来要判断的是，如果适用建工司法解释二第24条的规定，上述判决是否应予撤销。博阳公司认为，中海阳公司与霍邱农投公司在明知博阳公司已在安徽省***法院提起诉讼的情况下，恶意串通，刻意隐瞒相关事实，仍在北京法院进行虚假诉讼。对此，本院认为，博阳公司的上述理由不能成立。第一，没有证据显示中海阳公司与霍邱农投公司恶意串通、刻意隐瞒相关事实。本案中，中海阳管理人于2020年3月19日以霍邱农投公司为被告向北京市昌平区人民法院邮寄了起诉状。2020年3月31日，北京市昌平区人民法院预受理了此案（以下简称昌平诉讼）。而博阳公司以霍邱农投公司为被告向安徽省***人民法院提起诉讼（以下简称安徽诉讼）的时间是4月26日，晚于中海阳管理人向法院寄邮诉讼文书的时间。在安徽省***人民法院依职权将中海阳公司管理人追加为第三人后，中海阳公司提起了管辖权异议申请，明确说明了中海阳公司已在北京市昌平区法院起诉的情况，安徽省***人民法院在驳回中海阳公司管理人申请的裁定书中也有相同的记载。博阳公司确认于6月15日收到了该管辖权异议裁定。也就是说，自6月15日起，博阳公司已经知道了昌平诉讼情况。昌平诉讼的开庭审理时间是2020年7月3日，在此之前，博阳公司并没有申请参加此案诉讼。第二，博阳公司提起安徽诉讼后，北京市昌平区人民法院继续审理中海阳管理人提起的诉讼并无不当。建设工程施工合同案件由工程所在地法院专属管辖，而企业破产法规定，人民法院受理企业破产案件后，涉及该企业的普通民事案件由受理破产案件的法院集中管辖。后者相对于前者属于特别规定，二者发生冲突时，优先适用企业破产法关于管辖的规定更为适宜。北京市昌平区人民法院作为受理中海阳公司破产案件的法院，继续审理中海阳公司提起的诉讼于法有据。

此外，《合同法》第402条和403条以委托人与受托人间形成代理关系为前提，而霍邱农投公司与中海阳公司间系转包关系，一审法院以《合同法》上述规定作为一审裁判的法律依据，确有不当，本院予以纠正，但不影响二审的处理结果。博阳公司有关一审法院适用上述法律存在错误的主张，本院予以支持。

综上，博阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但不影响案件处理结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53917.17元，由安徽博阳电力科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　辉

审 判 员　　赵　彤

审 判 员　　汪　明

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　　张乃丹

书 记 员　　李佳欣