***景建设工程有限公司、***景置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁05民终1195号 上诉人（原审原告）：***景建设工程有限公司，住所地东营市河口区辛河路12号1-111室。 法定代表人：**，总经理。 上诉人（原审原告）：***景置业有限公司，住所地东营市河口区河庆路113号03幢。 法定代表人：李建强，董事长。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：倪睿，女，***景置业有限公司职工。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：**收，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年4月17日出生，汉族，现住东营市河口区。 被上诉人（原审被告）：东营六合绿化工程有限公司，住所地东营市河口区六合街道三义和村。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，东营河口孤岛法律服务所法律工作者。 上诉人***景建设工程有限公司（以下简称鸿景建设公司）、上诉人***景置业有限公司（以下简称鸿景置业公司）因与被上诉人***、被上诉人东营六合绿化工程有限公司（以下简称六合绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2022）鲁0503民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿景建设公司、鸿景置业公司上诉请求：1.请求依法改判解除鸿景建设公司、鸿景置业公司与***、六合绿化公司签订的《西湖悦府项目绿化施工合同》，改判***、六合绿化公司依法支付因违约给鸿景建设公司、鸿景置业公司造成的损失7039966.5元（含死亡**损失1101741.7元；退还养护费用5458472元；更换绿化土费用479752.8元），或发回重审。2.一、二审诉讼费、律师费120000元及保全费等费用由***、六合绿化公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对鸿景建设公司、鸿景置业公司提供的证据及证明目的均无涉及。对在质证环节鸿景建设公司、鸿景置业公司提出质证意见的证据也未说明认定的理由。对鸿景建设公司、鸿景置业公司举证证明***、六合绿化公司违约行为造成的种植绿化**质量差、完全没有尽到养护义务等引发的***活率低、工程质量存在严重瑕疵等事实没有进行庭审调查，对鸿景建设公司、鸿景置业公司申请工程质量鉴定的申请不予受理，也没有给予合理的解释。1.一审判决认定鸿景建设公司不是涉案工程的发包人，主体不适格；***系六合绿化公司的职工，其行为系职务行为。均系主体认定错误。事实上，鸿景建设公司系涉案小区配套工程建设施工许可人（一审中鸿景建设公司、鸿景置业公司提交的由河口区住房与建设部门颁发的《施工许可证》中明确载***建设工程公司系小区配套工程的施工人），案涉绿化工程系小区配套工程中的一部分，该部分绿化工程由发包***置业公司提出单独分包，且三方又签定合同。从整个工程过程看，也与三方所签合同吻合，且***、六合绿化公司所得工程款项除抵账房外其余均由鸿景建设公司支付。所以，鸿景建设公司作为合同相对方起诉，主体适格。***是六合绿化公司的实际控制人，并非公司职工。***系河口区XXXXXX工作人员，六合绿化公司是由其投资注册，后通过股权变更方式转由他人名下。但其一直用该公司名义对外承揽工程获利。从涉案工程整个实施过程中也可以看出，无论是开始的合同签定还是后期关于工程款项的支付协商，均是***一人出面，并没有六合绿化公司的其他人员参与。该工程的投入与收益也均系***个人所为，若不列***为本案的诉讼主体，即便得到鸿景建设公司、鸿景置业公司胜诉的判决结果，也不可能实现判决结果的履行。所以，***依法应属适格的被告。2.一审认定事实错误。一是**养护期认定错误。一审依据***、六合绿化公司单方提供的证据**交接单认定涉案**养护期是分不同栽种时间点来确定不同的养护期。依据双方《合同》第七条对养护期的约定：***养期为24个月，从工程完成全部验收之日起起算，更换**从更换之日起顺延。一审以鸿景建设公司、鸿景置业公司不认可的、以**交接为目的的证据推定本案**的养护期限，属事实认定错误。二是一审认定的工程变更内容与事实不符。一审依据***、六合绿化公司提供的《变更单》和单方陈述确认工程量的变更，事实上该变更单既无鸿景建设公司、鸿景置业公司签字确认也无监理方签字确认。一审忽视了鸿景建设公司、鸿景置业公司提出的质证意见。即便双方在此争议的焦点问题不能准确认定，依法进行工程量司法鉴定是比较合理、成熟的司法途径，而一审未允***建设公司、鸿景置业公司申请，也没有给予合理的解释与说理。三是一审认定土方质量系经鸿景建设公司、鸿景置业公司验收合格，系认定错误。涉案合同约定***、六合绿化公司对工程包工包料，没有对土方质量作出特别约定，鸿景建设公司、鸿景置业公司只对***活率作总体的质量要求。涉案土方从选择到运输均由***、六合绿化公司自行完成，鸿景建设公司、鸿景置业公司未对其单独验收。***、六合绿化公司提供的证据也无鸿景建设公司、鸿景置业公司工作人员签字确认，系单方制作。针对涉案工程而言，案涉工程的总结果，即成活率是检验涉案工程各个环节是否合格最终标准，一切用料、用工等均应以成活率为最终结算依据。3.***、六合绿化公司的行为属根本违约，应依法解除合同、赔偿损失。鸿景建设公司、鸿景置业公司与***、六合绿化公司签订《西湖悦府项目绿化施工合同》后，***、六合绿化公司对合同约定义务毫无尽责意识，不仅种植**质量严重不符合同约定，还完全没有履行养护、保养等必要的合同义务，应属根本违约。一方面，绿化**质量严重不合格，种植土盐碱度高、**选择质量差，致使**整体成活率低，从现有绿化状况看，**及灌木等以株记数的绿植成活率仅有33.37%，草坪成活率74.98%，距合同约定100%成活率要求差距很大。一方面，**种植完成后，***、六合绿化公司完全没有履行合同约定，没有尽到修剪、打药、除草、浇水等必要的养护义务，导致目前小区内杂草吞噬绿化草、枯树竖立、枝叶枯黄、虫害满地，给一个高端小区增添了极大的负面效应，由于***、六合绿化公司没有必要的履行合同义务，致使整个小区的环境大幅下降，降低了小区对外的美誉度。***、六合绿化公司的合同履行情况，不仅与合同约定的标准有很大差距，还与《山东省园林绿化工程施工及验收规范》严重不符。其行为已使合同的履行成为不可能。因此，***、六合绿化公司的行为属于根本违约。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第四款规定，请求依法判决解除鸿景建设公司、鸿景置业公司与***、六合绿化公司之间的绿化工程合同，判令***、六合绿化公司连带承担赔偿损失的违约责任。二、一审庭审程序违法。一审庭审中未归纳争议焦点，判决中焦点也未征求鸿景建设公司、鸿景置业公司意见，违反《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第二百二十六条规定。同时，整个庭审中都未涉及鸿景建设公司、鸿景置业公司一审诉讼请求解除双方合同的理由（即***、六合绿化公司是否根本违约）。三、鸿景建设公司、鸿景置业公司有新发现证据：1.涉案工程中鸿景建设公司、鸿景置业公司参与人员书面证言；2.涉案工程监理方书面证言；3.***社会保险缴纳记录；4.六合绿化公司变更记录。鸿景建设公司、鸿景置业公司在一审提交证据基础上，补充提交以上证据，有利于二审法院查明事实。 ***、六合绿化公司辩称，一、一审判决认定事实正确。一审对于诉讼主体及案件事实均以查明，且与案件事实相符，认定正确。1.一审关于主体认定正确。一审已经查明：与鸿景建设公司签订一份内容完全相同的合同，是基于鸿景置业公司、鸿景建设公司为关联企业，因两公司内部利益分配问题，才重复签订合同。鸿景建设公司既没有参与合同的洽谈、招标、**考察、合同的履行的各个环节。且鸿景置业公司与六合绿化公司的《声明》中也有详细说明：山东冠林签署的西湖悦府绿化施工合同除了代付绿化工程款功能外，无其他任何实际意义。基于上述事实和证据，一审认定鸿景建设公司主体不适格适用法律正确。一审认定***不是适格被告正确。在涉案绿化工程中，***经六合绿化公司授权，其实施的系职务行为，其因执行职务产生的行为后果应由六合绿化公司承担。要求***承担责任无事实及法律依据，应当依法裁定驳回。2.一审认定事实完全正确。证据采信合情、合理、合法，判决标准公开、公平、**。一是**养护期在双方共同形成的《主合同》《6批次西湖悦府绿化工程**交接单》《补充合同》中明确做了约定。主合同中关于**养护期的约定已经因《补充合同》的约定而变更为：自2022年5月1日起，涉案绿化养护由***景置业有限公司负责养护管理。二是西湖悦府绿化施工中应李建强经理要求做微地形改造，2020.3.17双方就此共同形成《变更单》约定。双方以《变更单》中约定进行现场绿化施工，双方共同出具的绿化工程《验收单》《签证单》《2021.6.28现场***活进度结算》等资料中均有体现，该绿化工程的验收、审计、结算、拨款、交接等事宜也依此为据进行。双方已经形成明确的书面工程量，鸿景建设公司、鸿景置业公司申请对工程量鉴定与现有法律规定不符。三是土方质量合格，双方共同出具的《土方竣工验收交接单》中有明确的说明。双方就土方竣工验收意见：经现场多次实时验收，该绿化土质量合格，可以栽植绿化**。事实清楚，证据确凿。四是主合同约定的成活率100%，是指在允许补种的前提下，经过补种达到成活率100%。补充协议明确约定不再补种，且对死树、活树、半死不活、不精神树的结算标准都作出了明确约定。在此种情况下，鸿景建设公司、鸿景置业公司以达不到100%成活率为由，主张工程质量不合格，与事实、与证据、与双方的约定不符。3.***、六合绿化公司严格按照合同约定，保质、保量、按时履行涉案绿化工程，不存在违约行为。截至目前，按照合同约定鸿景建设公司、鸿景置业公司存在严重违约行为，并拖欠***、六合绿化公司剩余绿化工程款2468169.472元（该欠款已另案诉讼，并进行了3次审理，案号（2022）鲁0503民初2009号）。***、六合绿化公司根据与鸿景建设公司、鸿景置业公司共同形成的西湖悦府绿化工程的《主合同》《补充合同》等书面文件资料，尽职、尽责履行了涉案绿化工程。建设方、施工方、审计方共同出具了《2021年6月28日***活进度结算表》《工程造价咨询核定汇总表》《2021年6月28日**现场统计与2022年6月9日**现场成活情况表》最终签字版。绿化施工过程中双方按照合同约定进行了3批次阶段验收，8批次拨款，56人次签字确认，拨款680万，抵账房140万，共计820万。如此严密的施工、验收、交接、拨款等各个环节，六合绿化公司没有任何违约。二、一审程序合法，一审法庭围绕涉案工程是否存在质量问题，六合绿化公司是否有违约行为等焦点重点进行全面审理，判决中也明确列明争议焦点，在查明案件事实的基础上，客观、**的作出判决，不存在任何程序问题。此外，根据最高人民法院的判例，程序存在轻微瑕疵，不影响**裁判的，不属于程序错误。三、鸿景建设公司、鸿景置业公司所称的新证据，不是法律意义上的新证据。 鸿景建设公司、鸿景置业公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除鸿景建设公司、鸿景置业公司与***、六合绿化公司签订的《西湖悦府项目绿化施工合同》，判令***、六合绿化公司依法支付因违约给鸿景建设公司、鸿景置业公司造成的损失7039966.5元（含死亡**损失1101741.7元、退还养护费用5458472元、更换绿化土费用479752.8元）；2.律师费120000元、保全费、诉讼费等其它费用由***、六合绿化公司承担。 一审法院认定事实：一、案涉绿化施工合同的订立及内容。2019年9月16日，鸿景置业公司作为建设方（甲方）与六合绿化公司作为施工方（乙方）签订《西湖悦府项目绿化施工合同》，约定工程名称为东营市河口区西湖悦府小区景观绿化工程，施工范围为：西湖悦府小区内部景观绿化。包含回填种植土及种植绿化**（见附件）。两年绿化**的养护、保活。施工方式为由乙方以包工、包料的形式进行施工。第五条工程质量及验收标准约定：1.工程质量必须达到合格（验收标准按业主设计要求及行业规范执行），验收标准作为附件，因乙方故意延误致使工程未能按时结算或提请验收的，本工程不能评定为合格。2.乙方提供的**必须事先控制质量，**规格严格按照设计要求进行选择，**种植质量必须严格按照绿化种植规范。3.***活率达到100%。4.工程完工后，乙方应通知甲方进行验收。双方现场检查工程质量，质量合格，即由甲方签收。第六条工程价款及结算、付款方式约定：1.工程预算总价款为人民币7979211.8元（大写柒佰玖拾柒万玖仟贰佰壹拾壹元捌角整）。所有**采购的基本价必须经过甲乙双方共同考察市场后定价，根据**基本价乘以附表约定的系数进行最终结算并且最终综合单价不得超过附表的综合单价，若超出附表综合单价，超出部分有乙方承担。2.结算方式：最终结算值=审定值-让利5%。（1）乙方于2019年12月16日前完成土方及**的栽植，经双方共同实时验收后，支付所完成工程量价款的70%。（2）乙方于2020年4月16日前完成**的全部栽植，经双方共同验收合格后，支付本工程合同总价款的40%。（3）甲乙双方应在2020年4月16日前**全部栽植完成后15个工作日内办理竣工验收事宜，甲方在收到乙方所提交的竣工结算书及完整的竣工结算资料后，应在两周内通知乙方审核工程价款并于竣工验收后的60天内完成结算。验收合格后，甲方向乙方支付本工程总审定价款的90%，审定值中扣除双方约定的让利部分（5%）。（4）工程结算总款额的10%作为工程质量保证金及保养金，甲方应在保养期满后15个工作日内会同乙方现场复检并办理保养终结手续，甲方按合同约定扣除保养期间应由乙方支付的各类款项和违约金后向乙方结清。付款方式：电汇或者其他方式。第七条保养期约定：1.***养期为24个月，从本工程施工完成合同约定的全部验收之日起计。2.保养期内，凡因乙方施工造成的质量问题，乙方接甲方通知之日起12小时内，应无条件予以保养，**不成活的应及时更换（更换的**自更换之日起保养期顺延24个月）。否则甲方有权另派施工队***、保养，一切费用在保养金内扣除，超过保养金的部分，甲方有权向乙方追偿。第八条双方义务约定：1.甲方义务（1）委派现场代表***负责对工程建设进行全面管理。（2）向乙方提供施工场地，保证运输道路畅通，同时提供施工用水、用电（水电费前期由甲方承担，交付物业后由乙方安装水电表据实和物业结算）。（3）提供本项目施工图纸，负责组织图纸会审和设计交底。2.乙方义务（1）委派现场代表***负责对施工其间的全面管理。（2）根据甲方确认的施工图纸及变更，按照本合同约定完成承包范围内的施工工作。（3）按相关安全法规进行安全施工，遵守甲方施工现场管理的有关规定，承担在施工过程中的防火、防盗、防止事故发生等安全责任。若出现安全问题，责任由乙方自行承担。（4）工程交付甲方前，应负责已完工工程的保护工作，在此期间发生损坏的，由乙方自费予以修复并按合同约定交付甲方，由此造成工期延误，按违约责任中的逾期完工条款处理。（5）乙方应确保工程质量达到验收标准。（6）乙方应在工程竣工验收后两周内向甲方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料，并在收到甲方发出的核对工程价款通知之日起两周内与甲方核对工程价款，与竣工验收后的两个月内完成结算。第九条违约责任约定：1.因甲方工程量变化或图纸变更造成工期延期的，竣工日期应予以顺延。2.工程质量达不到约定标准，由乙方承担相应的责任。3.乙方在施工过程中，除不可抗力或甲方原因外不得以任何理由停工，非上述原因连续停工两个工作日以上的，甲方解除合同，造成甲方工期延误或其他损失的，乙方应予赔偿。4.乙方应向甲方支付的违约金，甲方在应付未付款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。第十一条合同终止约定：1.因解除而终止（1）由于乙方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方认为本合同已无必要继续履行或乙方在收到甲方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则甲方有权向乙方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达乙方时生效，乙方应按本合同约定承担违约责任，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。（2）由于甲方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果乙方认为本合同已无必要继续履行或甲方在收到乙方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则乙方有权向甲方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达甲方时生效。（3）合同一方依本合同约定行使解除权的，合同自解除通知送达之日终止。（4）合同终止后，不妨碍一方向违约方追究违约责任。 合同附件中关于**名称、**规格要求、数量、采购价的约定为：**1.**、冠幅P>3.5m、高度H=4.5-5.5m、数量1株、采购价13000元。2.***、冠幅P>3.5m、高度H=4.5-5.5m、数量10株、采购价2600元。3.合欢、地径D=15-16cm、冠幅P>3.5m、高度H>4m、分枝点H>2.2m、数量68株、采购价400元。4.美国**、地径D=17-18cm、冠幅P>4m、高度H>4m、分枝点H>2.2m、数量101株、采购价7000元。5.楸树、地径D=17-18cm、冠幅P>3.5m、高度H>4m、分枝点H>2.2m、数量52株、采购价400元。6.青桐、地径D=17-18cm、冠幅P>3.5m、高度H>4m、分枝点H>2.5m、数量97株、采购价1800元。7.**、地径D=17-18cm、冠幅P>3.5m、高度H>4m、分枝点H>2.5m、数量169株、采购价1500元。8.垂柳、地径D=17-18cm、冠幅P>3.5m、高度H>4m、分枝点H>2.2m、数量44株、采购价1100元。9.香花槐、地径D=15-16cm、冠幅P>3.5m、高度H>4m、分枝点H>2.2m、数量231株、采购价600元。10.国槐、地径D=17-18cm、冠幅P>3.5m、高度H>4m、分枝点H>2.5m、数量80株、采购价2600元。11.白蜡、地径D=17-18cm、冠幅P>3.5m、高度H>4m、分枝点H>2.5m、数量173株、采购价1300元。小**及***1.西府海棠d=7-8cm、高度≥2.0m、数量136株、采购价220元。2.***d=7-8cm、高度≥2.0m、数量111株、采购价300元。3.花石榴d=7-8cm、高度≥2.0m、分枝点H>2.2m、数量72株、采购价260元。4.榆**d=7-8cm、高度≥1.5m、分枝点H>2.2m、数量73株、采购价260元。5.天目琼花d=4.5cm、高度≥1.5m、分枝点H>2.2m、数量156株、采购价200元。6.**d=7-8cm、高度≥2m、分枝点H>2.5m、数量203株、采购价220元。花卉及地被1.**二年生、655㎡、25株/平米、采购价0.2元。2.**二年生、588㎡、25株/平米、采购价0.2元。3.莺尾二年生、498㎡、25株/平米、采购价0.2元。4.锦葵二年生、436㎡、16株/平米、采购价0.3元。5.三七景天二年生、1737㎡、25株/平米、采购价0.3元。6.八***二年生、345㎡、25株/平米、采购价0.3元。7.红花醡浆草二年生、1020㎡、36株/平米、采购价0.5元。8.绣线菊二年生、521㎡、9株/平米、采购价0.6元。9.***二年生、382㎡、25株/平米、采购价0.3元。10.***播种、636㎡、3.5克/平米种子、合计500元。11.南天竹二年生、207㎡、9株/平米、采购价1.8元。12.风花月季二年生、357㎡、25株/平米、采购价1.2元。13.风花月季二年生、160㎡、25株/平米、采购价1.2元。14.品种月季二年生、434㎡、9株/平米、采购价5元。15.大叶**二年生、1683㎡、25株/平米、采购价0.7元。16.宽叶**二年生、107㎡、2株/平米（高度不小于0.6米）、采购价0.2元。17.蔷薇二年生、118延米、2株/米、采购价3元。18.草坪二年生、11544㎡、***草皮、采购价5.5元。绿化土约2.5万方，每立方（实方）综合单价45.2元，含税运至施工现场并回填施工（税率13%）。工程内容包含**表内所有**的种植、水、肥、支护，两年的维护。综合单价含税金13%。**、小**及***和花卉类综合单价：为采购树苗基本价X3的综合系数。以上价款乙方再综合让利5%。 2019年9月16日，山东冠林绿化工程有限公司（现鸿景建设公司）作为建设方（甲方）与六合绿化公司作为施工方（乙方）、鸿景置业公司作为担保方签订《西湖悦府项目绿化施工合同》。合同约定内容与前述合同内容一致。2019年9月16日，鸿景置业公司作为甲方与六合绿化公司作为乙方签署声明，内容为：2019年9月16日签订西湖悦府绿化施工合同后，甲方又安排乙方与山东冠林绿化工程有限公司签订了西湖悦府项目绿化施工合同。甲乙双方的真实目的是由甲乙双方实际履行西湖悦府绿化施工合同，由甲方将工程款转入山东冠林绿化工程有限公司账户后，再由山东冠林绿化工程有限公司代甲方转付给乙方。乙方与山东冠林绿化工程有限公司签订的西湖悦府绿化施工合同除由山东冠林绿化工程有限公司向乙方代付工程款功能外，无其他任何实际意义。 二、案涉绿化施工合同的履行情况。六合绿化公司提交的《西湖悦府绿化工程**接单（1）》载明：2019年11月20日载种美国**8株、美人梅19株、冬青球20株、造型对接白蜡6株、草皮800平方、绚丽海棠40株、***20株，两年养护到期交接时间为2021.11.20日。《西湖悦府绿化工程**接单（2）》载明：2020年3月20日栽种国槐80株、美国**104株（手写添加“28”）、青桐103株、**1株、**210株、天目琼花56株，两年养护到期交接时间为2022年3月20日；2020年3月21日栽种西府海棠160株、***111株、榆**21株，两年养护到期交接时间为2022年3月21日；2020年3月25日栽种***11株、大叶**42000株、垂柳20株、大花萱草16000株，两年养护到期交接时间为2022年3月25日；2020年3月30日栽种**175株，两年养护到期交接时间为2022年3月30日。《西湖悦府绿化工程**接单（3）》载明：2020年4月15日栽种白蜡175株、**50株，两年养护到期交接时间为2022年4月15日；2020年4月20日栽种金***120株、冬青球550株、风花月季24000株，两年养护到期交接时间为2022年4月20日；2020年4月25日栽种楸树52株、红***4株，两年养护到期交接时间为2022年4月25日；2020年4月30日栽种草坪21000平，两年养护到期交接时间为2022年4月30日。《西湖悦府绿化工程**接单（4）》载明：2020年6月20日栽种合欢33株、香花槐180株（百位“1”系手写添加），两年养护到期交接时间为2022年6月20日；2020年6月25日栽种白蜡75株，两年养护到期交接时间为2022年6月25日。《西湖悦府绿化工程**接单（5）》载明：2020年12月15日栽种冬红果100株、绚丽海棠120株、冬青球9株、银环竹子500株，两年养护到期交接时间为2022年12月15日；2020年12月20日栽种**35株、白蜡25株、青桐20株，两年养护到期交接时间为2022年12月20日。《西湖悦府绿化工程**接单（6）》载明：2021年3月10日栽种草皮2000平，两年养护到期交接时间为2023年3月10日；2021年3月12日栽种**35株，两年养护到期交接时间为2022年3月12日；2021年3月29日栽种丛状**260株、***500株，两年养护到期交接时间为2023年3月29日；2021年3月30日栽种丛状大***60株、丛状**400株（百位“4”系手写改动）、丛状**360株（手动改写），两年养护到期交接时间为2023年3月30日；2021年4月1日栽种丛状石榴树250株，两年养护到期交接时间为2023年4月1日；2021年5月3日栽种丛状国槐20株，两年养护到期交接时间为2023年5月3日。《西湖悦府增加**清单》载明，美人梅20株、海棠40株、天目琼花200株、爬山虎300株、冬青球550株、**球120株、红***4株、大花萱草16000株、**50株、造型对接白蜡6株、大***30株、红***2000株、天天开1000株、牵牛花4000株、金***1000株、***20株、独杆女贞40株、银环竹子160株（2020.12.15栽植）、冬红果80株（2020.12.15栽植）、绚丽海棠120株（2020.12.15栽植）、冬青球9株（2020.12.15栽植）、丛状石榴树100株（春节后栽植）、丛状**（荆）100株（春节后栽植）、丛状大***100株（春节后栽植）、银环竹子100株（春节后栽植）、丛状**100株（春节后栽植）。 六合绿化公司提交的2020年3月17日《变更单》载明变更内容：1.大门口物业楼周边、娱乐场等地方按照建设单位李建强经理要求做微地形；2.花卉及地被类植物按照现场要求更换成草皮，**、小**及***的栽植不按照原有图纸施工，数量规格根据建设方现场要求栽植；3.因建设方原因，现场未能达到施工条件，本约定2019年12月16日完成的土方和**、小**及***栽植，推迟到2020年3月份后施工、栽植，为提高成活率所有**规格、数量做统一调整，工期推迟拖延造成的损失由建设方承担；4.变更内容据实结算，价格执行原合同约定。**、小**及***调整明细：**1株、***15株、合欢68株、美国**133株、楸树52株、青桐103株、**175株、垂柳20株、香花槐231株、国槐88株、白蜡175株、西府海棠160株、***111株、花石榴72株、榆**25株、天目琼花56株、**210株。 六合绿化公司提交的2020年4月30日《土方竣工验收交接单》载明：工程名称西湖悦府小区景观绿化工程绿化土回填，建设单位鸿景置业公司，施工单位六合绿化公司，开竣工时间为2019.9.23-2020.4.28，竣工验收内容为1.小区大门口绿化带，2.小区内绿化带，3.小区楼前道路、游乐场、物业楼周围，4.小区一楼庭院，竣工验收意见为“经现场多次实时验收，该绿化土质量合格，可以栽植绿化**”。 另查明，2022年6月，***、***、***、***签名的《2021年6月28日**现场统计与2022年6月9日**现场成活情况表》载明，1.***：计划栽植11株、现场（活）10株、现场（不精神）1株、现场树（死）4株、2021.6.28数量合计15株、2022.6.10“6”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树4株、2022.6.9现场数10株、拉走死树5株。2.合欢：计划栽植68株、现场（活）23株、现场（不精神）4株、现场树（死）11株、2021.6.28数量合计38株、2022.6.10“6”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“13”、2022现场死树2株、2022.6.9现场数21株、拉走死树17株。3.白蜡：计划栽植175株、现场（活）97株、现场（不精神）7株、现场树（死）49株、2021.6.28数量合计153株、2022.6.10“105”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树1株、2022.6.9现场数106株、拉走死树47株。4.国槐：计划栽植86株、现场（活）74株、现场（不精神）13株、现场树（死）1株、2021.6.28数量合计88株、2022.6.10“8”、2022不够尺寸“1”、2022不精神“7”、2022现场死树2株、2022.6.9现场数78株、拉走死树10株。5.美国**：计划栽植104株、现场（活）67株、现场（不精神）44株、现场树（死）22株、2021.6.28数量合计133株、2022.6.10“66”、2022不够尺寸“2”、2022不精神“15”、2022现场死树9株、2022.6.9现场数92株、拉走死树41株。6.楸树：计划栽植52株、现场（活）24株、现场（不精神）3株、现场树（死）27株、2021.6.28数量合计54株、2022.6.10“22”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树1株、2022.6.9现场数23株、拉走死树31株。7.青桐：计划栽植104株、现场（活）72株、现场（不精神）14株、现场树（死）12株、2021.6.28数量合计98株、2022.6.10“65”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“1”、2022现场死树3株、2022.6.9现场数69株、拉走死树29株。8.**：计划栽植175株、现场（活）121株、现场（不精神）17株、现场树（死）25株、2021.6.28数量合计163株、2022.6.10“122”、2022不够尺寸“12”、2022不精神“5”、2022现场死树1株、2022.6.9现场数140株、拉走死树23株。9.垂柳：计划栽植20株、现场（活）12株、现场（不精神）1株、现场树（死）3株、2021.6.28数量合计16株、2022.6.10“12”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“1”、2022现场死树0株、2022.6.9现场数13株、拉走死树3株。10.大***：计划栽植30株、现场（活）10株、现场（不精神）7株、现场树（死）9株、2021.6.28数量合计26株、2022.6.10“3”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“3”、2022现场死树2株、2022.6.9现场数8株、拉走死树18株。11.香花槐：计划栽植231株、现场（活）167株、现场（不精神）3株、现场树（死）9株、2021.6.28数量合计179株、2022.6.10“144”、2022不够尺寸“17”、2022不精神“2”、2022现场死树4株、2022.6.9现场数167株、拉走死树12株。12.西府海棠：计划栽植136株、现场（活）294株、现场（不精神）17株、现场树（死）38株、2021.6.28数量合计349株、2022.6.10“252”、2022不够尺寸“3”、2022不精神“12”、2022现场死树24株、2022.6.9现场数291株、拉走死树58株。13.***：计划栽植111株、现场（活）43株、现场（不精神）4株、现场树（死）42株、2021.6.28数量合计89株、2022.6.10“44”、2022不够尺寸“2”、2022不精神“0”、2022现场死树3株、2022.6.9现场数49株、拉走死树40株。14.榆**：计划栽植25株、现场（活）10株、现场（不精神）0、现场树（死）9株、2021.6.28数量合计19株、2022.6.10“6”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树1株、2022.6.9现场数7株、拉走死树12株。15.后种天目琼花：计划栽植56株、现场（活）153株、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计153株、2022.6.10“145”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数145株、拉走死树8株。16.独杆**：计划栽植50株、现场（活）34株、现场（不精神）1株、现场树（死）3株、2021.6.28数量合计38株、2022.6.10“30”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“1”、2022现场死树1株、2022.6.9现场数32株、拉走死树6株。17.独杆**：计划栽植210株、现场（活）77株、现场（不精神）1株、现场树（死）123株、2021.6.28数量合计201株、2022.6.10“55”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“4”、2022现场死树10株、2022.6.9现场数69株、拉走死树132株。18.***：计划栽植0、现场（活）19171株、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计19171株、2022.6.10“15040”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数15040株、拉走死树0。19.冬青球：计划栽植550株、现场（活）562株、现场（不精神）94株、现场树（死）7株、2021.6.28数量合计663株、2022.6.10“623”、2022不够尺寸“8”、2022不精神“11”、2022现场死树21株、2022.6.9现场数663株、拉走死树0。20.大花萱草：计划栽植16000株、现场（活）16000株、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计16000株、2022.6.10“16000”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数16000株、拉走死树0。21.草坪：计划栽植21000平、现场（活）15747.3平、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计15747.3平、2022.6.10“15647”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数15647平、拉走死树0。22.月季：计划栽植24000株、现场（活）7613株、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计7613株、2022.6.10“7095”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数7095株、拉走死树518株。23.大叶**（金***）：计划栽植42000株、现场（活）384株、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计384株、2022.6.10“321”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数321株、拉走死树63株。24.红***：计划栽植4株、现场（活）1株、现场（不精神）3株、现场树（死）0、2021.6.28数量合计4株、2022.6.10“1”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“1”、2022现场死树0、2022.6.9现场数2株、拉走死树2株。28.冬青球：计划栽植9株、现场（活）7株、现场（不精神）2株、现场树（死）0、2021.6.28数量合计9株、2022.6.10“6”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数6株、拉走死树3株。花石榴：计划栽植0、现场（活）53株、现场（不精神）2株、现场树（死）5株、2021.6.28数量合计60株、2022.6.10“60”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数60株、拉走死树0。29.丛状石榴树：计划栽植250株、现场（活）252株、现场（不精神）9株、现场树（死）2株、2021.6.28数量合计263株、2022.6.10“204”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“1”、2022现场死树2株、2022.6.9现场数206株、拉走死树57株。30.丛状**：计划栽植260株、现场（活）158株、现场（不精神）67株、现场树（死）22株、2021.6.28数量合计247株、2022.6.10“89”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“15”、2022现场死树67株、2022.6.9现场数171株、拉走死树76株。31.丛状大***：计划栽植60株、现场（活）57株、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计57株、2022.6.10“51”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“4”、2022现场死树1株、2022.6.9现场数56株、拉走死树1株。32.爬山虎：计划栽植171株、现场（活）0、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计0、2022.6.10“190”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数190株、拉走死树0。33.丛状**：计划栽植100株、现场（活）179株、现场（不精神）51株、现场树（死）141株、2021.6.28数量合计371株、2022.6.10“292”、2022不够尺寸“38”、2022不精神“7”、2022现场死树43株、2022.6.9现场数380株、拉走死树0。34.丛状**：计划栽植160株、现场（活）216株、现场（不精神）19株、现场树（死）39株、2021.6.28数量合计274株、2022.6.10“175”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“3”、2022现场死树54株、2022.6.9现场数232株、拉走死树42株。后种**：计划栽植0、现场（活）3株、现场（不精神）179株、现场树（死）8株、2021.6.28数量合计190株、2022.6.10“3”、2022不够尺寸“143”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数146株、拉走死树44株。35.品种月季：计划栽植5000株、现场（活）4773株、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计4773株、2022.6.10“2500”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数2500株、拉走死树0。37.**：计划栽植1株、现场（活）1株、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计1株、2022.6.10“1”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0株、2022.6.9现场数1株、拉走死树0。38.美国**：计划栽植8株、现场（活）8株、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计8株、2022.6.10“0”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0株、2022.6.9现场数0、拉走死树8株。39.美人梅：计划栽植20株、现场（活）15株、现场（不精神）3株、现场树（死）0、2021.6.28数量合计18株、2022.6.10“4”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数4株、拉走死树14株。40.造型对接白蜡：计划栽植6株、现场（活）5株、现场（不精神）1株、现场树（死）0、2021.6.28数量合计6株、2022.6.10“5”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树1株、2022.6.9现场数6株、拉走死树0。41.**球：计划栽植0、现场（活）78、现场（不精神）49株、现场树（死）10株、2021.6.28数量合计137株、2022.6.10“97”、2022不够尺寸“3”、2022不精神“0”、2022现场死树18株、2022.6.9现场数118株、拉走死树19株。42.竹子：计划栽植0、现场（活）0、现场（不精神）0、现场树（死）0、2021.6.28数量合计0、2022.6.10“63”、2022不够尺寸“0”、2022不精神“0”、2022现场死树0、2022.6.9现场数63株、拉走死树0。该表注明2022年6月9日统计现场数量；交工之前所有树木成活情况汇总，签字最终版；2021年10月19日签字拉走树木签证单（作废）。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定：民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。涉案绿化施工合同成立于民法典施行前，但依据当事人约定，合同的履行持续至民法典施行后，因此应适用上述规定。（一）关于涉案合同关系的主体如何确定的问题。根据六合绿化公司提交的声明，六合绿化公司虽然分别与鸿景置业公司、鸿景建设公司各签订了一份内容相同的绿化施工合同，但实际履行的是鸿景置业公司与六合绿化公司之间订立的合同，即涉案绿化施工合同关系的发包人应为鸿景置业公司，承包人应为六合绿化公司，鸿景建设公司不是涉案绿化施工合同关系的发包人，根据合同相对性原则，鸿景建设公司作为本案原告提起诉讼，主体不适格，应裁定驳回其起诉。另外，根据查明事实，***系六合绿化公司的工作人员，其实施的系职务行为，其因执行职务产生的行为后果应由六合绿化公司承担，鸿景置业公司要求***承担责任无事实及法律依据，不予支持。（二）关于鸿景置业公司的各项诉请应否予以支持的问题。鸿景置业公司与六合绿化公司之间订立的绿化施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据涉案绿化施工合同第三条、第五条、第七条的约定，六合绿化公司是以包工包料的形式进行施工，虽然六合绿化公司陈述涉案所用绿化用土、**是由甲乙双方共同选定，但以此不能免除六合绿化公司的质量保证义务。六合绿化公司应保证施工所用绿化土、**符合质量要求，种植行为符合规范，并履行养护义务，以使***活率达到100%。涉案合同中没有明确约定质量标准，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（一）项规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。首先，六合绿化公司提交的《土方竣工验收交接单》中已明确载明竣工验收意见为“经现场多次实时验收，该绿化土质量合格，可以栽植绿化**”，因鸿景置业公司提交的检测报告系单方委托，且绿化土的PH值、含盐量会受基础环境的影响而发生变化，后期检测数据不必然否定施工时的绿化土本身质量合格，鸿景置业公司也未举证证明***活率低与绿化土质量存在因果关系，故依据现有证据不足以认定施工所用绿化土质量不合格。其次，现有证据未显示双方在栽种**前对**本身质量进行了单独验收，2021年5月12日《验收单》中仅对**的品种、规格、栽种数量进行了确认，验收单未载明质量是否合格、成活率等验收意见，故可以认定双方应是以现场***活率作为认定**本身质量优劣、种植行为是否符合规范和养护义务是否履行适当的验收标准。最后，双方约定***活率应达到100%，依据文义解释、体系解释和目的解释规则，涉案***活率100%应是指养护期结束后现场***活数量等于计划栽植数量，从2021年6月28日、2022年6月9日**现场成活统计情况看，现场***活率显然低于100%，但合同第七条约定***养期为24个月，并约定了养护义务，六合绿化公司的养护义务应包括**的日常保养和死亡**的补种义务，并在补种后顺延保养期，即双方允许在养护期内出现一定程度的死亡，但六合绿化公司需及时补种，补种次数和数量的增加必然会提高六合绿化公司的施工成本，因双方约定是以**固定单价乘以特定系数结算，最终的结算数值即约束了施工方保证施工质量，因此，在双方尚未就涉案绿化工程完成竣工结算的情况下，鸿景置业公司单独诉请赔偿死亡**损失、退还养护费用和更换绿化土费用均无法律依据。另外，诚然住宅小区的绿化质量和美观程度，会影响住户的居住感受，也会在一定程度上影响小区的房价，但房价的涨跌不单纯受制于绿化质量，在涉案绿化施工合同已大部分履行的情况下，鸿景置业公司以六合绿化公司怠于履行养护义务要求解除合同，不予支持。综上，基于判决吸收裁定原则，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回***景建设工程有限公司的起诉；二、驳回***景置业有限公司的诉讼请求。案件受理费61080元，由***景建设工程有限公司、***景置业有限公司负担。 二审中，鸿景建设公司、鸿景置业公司提交证据一、2023年4月份签订并施工的《**种植合同1份》《**购销合同1份》，拟证***建设公司、鸿景置业公司对涉案绿化工程进行了补植、更换等依合同约定应由***、六合绿化公司履行的义务，增加损失额889030元。更换与补植如此大面积的绿化工程仅支付88万余元与本案在同面积、同地段的涉案金额287万余元相差3倍之多，明显不合理。证据二、光盘1张，包含涉案绿化工程改造前视频5段，改造后照片17张、视频5段、改造过程中照片21张，拟证明***、六合绿化公司施工的工程因施工严重不合格，没有进行养护造成涉案小区杂草吞噬了绿化与业主美好心情，经抢救性改造挽回了广大业主内心的部分不平与怨言，但此部分包括养护费用在内的各项损失应由***、六合绿化公司承担。六合绿化公司质证称，对证据一、二的真实性、关联性、客观性、证明目的均不认可。该证据是鸿景建设公司、鸿景置业公司与案外人签订，与本案不具有关联性，不应作为有效证据使用；无论该证据是否真实，均不能推翻六合绿化公司与鸿景置业公司签订的补充合同约定。***质证称，同六合绿化公司的质证意见。本院分析认为，鸿景建设公司和鸿景置业公司提交的证据与本案无关联性，不能证明其主张的证明目的。 ***、六合绿化公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审对主体认定是否正确；二、鸿景建设公司、鸿景置业公司主张***、六合绿化公司构成根本违约，并主张解除合同、赔偿损失是否有事实和法律依据；三、一审是否存在程序违法。 本院认为，关于焦点问题一。鸿景置业公司与六合绿化公司于2019年9月16日签署的声明，能够证明2019年9月16日签订西湖悦府绿化施工合同后，鸿景置业公司又安排六合绿化公司与山东冠林绿化工程有限公司签订施工合同，目的是通过山东冠林绿化工程有限公司账户向六合绿化公司付款，该合同除付款功能外，无其他实际意义。同时，涉案合同的履行主体为鸿景置业公司和六合绿化公司，鸿景建设公司并未实际履行合同，一审认定鸿景建设公司并非本案适格主体，驳回其起诉正确。同时，从合同签订情况来看，鸿景置业公司的合同相对方为六合绿化公司而非***个人，从合同履行过程中形成的以房抵债协议等书证内容来看，在乙方处加盖六合绿化公司的公章，***作为经办人签字，从付款情况看，涉案工程款收款人为六合绿化公司。综上，鸿景置业公司和鸿景建设公司提出的***为合同相对方的主张不能成立。 关于焦点问题二。鸿景置业公司主张六合绿化公司存在根本违约，对此并未提交有效证据予以证明。根据双方均认可的合同约定，工程质量须达到合格标准，***养期为自全部竣工验收之日起24个月，但是鸿景置业公司作为工程发包方并未组织竣工验收，现有证据不能证明涉案工程不合格或者六合绿化公司存在根本违约导致合同目的不能实现。同时，商品房房价受多方面因素影响，小区绿化工程不必然影响商品房价格，即使涉案工程小区商品房价格发生波动，亦不能认定由涉案工程导致，鸿景置业公司主张六合绿化公司赔偿损失缺乏事实依据。 关于焦点问题三。一审庭审未当庭归纳争议焦点并征求当事人意见，存在程序瑕疵，但不属于应发回重审的程序违法情形。经二审审查，一审围绕当事人诉讼请求组织举证质证、法庭调查，未当庭归纳争议焦点不影响一审对案件事实的认定和判决理由的阐述。 需要说明的是，鸿景置业公司和鸿景建设公司上诉主张其发现四项新证据，但二审并未按照其上诉所称“补充提交以上证据”，其上诉主张证据不足。 综上所述，上诉人鸿景建设公司、鸿景置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61080元，由上诉人***景建设工程有限公司、***景置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　聂　燕 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　静 二〇二三年六月一日 法官助理　　*** 书 记 员　　***