***、***返还原物纠纷二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽11民终1148号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月5日出生，满族，住辽宁省盘锦市双台子区。

委托诉讼代理人：赵占武，盘锦市兴隆台区正义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，女，1978年6月12日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。

委托诉讼代理人：李任征，辽宁辽河律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：盘锦城信建筑工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区商西街润达购物广场。

法定代表人：徐遵府。

上诉人***因与被上诉人***、盘锦城信建筑工程有限公司（以下简称城信建筑）返还原物纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人赵占武、被上诉人***及委托诉讼代理人李任征到庭参加诉讼。被上诉人城信建筑经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初2476号民事判决，发回重审或改判被上诉人返还上诉人的山东华夏起重机及标准书。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、从2019年3月14日至4月8日上诉人***与盖学军的电话录音中，可以确认盖学军拉走两台塔式起重机的事实，从2019年3月17日上诉人与被上诉人***的通话录音中，被上诉人***明确承认上诉人向盖永军主张权利的事实；2、在盘锦市城乡建设事业发展服务中心备案的产品型号：QTI63、产品编号：T120238塔式起重机，塔式起重机租赁单位和安装单位均为城信建筑，工程负责人为盖永军。设备编制人为***，该塔式起重机的编号与上诉人的塔式起重机编号完全一致。上述事实足以证明被上诉人***的丈夫盖永军从上诉人处租赁了塔式起重机，由盖学军在上诉人处拉走，上诉人找盖永军主张过权利，同时证明被上诉人占有上诉人塔式起重机的事实。产品型号为QTI63、产品编号为T120238的塔式起重机在辽宁宝来化工有限公司轻烃综合利用项目中，被上诉人城信建筑为该塔式起重机的租赁单位和安装单位，也为实际占有人和控制人，被上诉人城信建筑在无任何证据证明其塔式起重机来源、使用后交付他人的情况下，实际占有、控制该塔式起重机的城信建筑应承担返还上诉人该塔式起重机的义务。

***辩称，录音不能证明双方存在租赁关系，不能证明与本案有关，原审判决中写明对录音不予采信。我不清楚上诉人所主张的塔式起重机在何处，上诉人提的塔式起重机备案证明是虚假的备案，不具有真实性。塔式起重机虽然备案在城新建筑名下，是因为起重机都需要备案在公司名下，不等于城信建筑实际拥有或者实际使用起重机。

城信建筑未到庭参加诉讼，提交了书面答辩意见：1、上诉人提供的备案证实虚假手续。我公司从未为案涉塔式起重机办理过备案手续，且我公司也因本案去住建部门调查过原始档案，案涉塔式起重机的原始档案是不存在的，上诉人提出的备案证不具有真实性，不能作为定案的依据；2、案涉塔式起重机的产权证没有登记在上诉人名下，上诉人无法证明其是真正合法的所有权人，上诉人也不能确定原物在哪里；3、上诉人没有提供证据证将塔式起重机交到我方手里。

***向一审法院起诉请求：1、判令***立即返还***两台山东华夏起重机及43标准节；2、由***承担本案涉诉费用。

一审法院认定事实：2014年3月20日，***与盘山天缘建筑工程有限公司签订《塔吊买卖协议》。协议约定，盘山天缘建筑工程有限公司因欠***工程费，现将2台山东华夏塔式起重机(1、产品型号：QTZ63、产品编号：T120238、设备代码：43101038720120238；2、产品型号：QTZ63、产品编号：T120239、设备代码：43101038720120239)抵顶工程费作价500,000.00元，经协商双方同意签字生效。协议签订后，***从盘山天缘建筑工程有限公司取得两台塔吊和塔吊的原始购买及运输发票。***于2019年4月20日从塔吊的生产厂家山东华夏集团有限公司以盘山天缘建筑工程有限公司名义补办了两台塔吊的出厂合格证。经***申请，一审法院在盘锦市城乡建设事业发展服务中心调取到***主张的产品型号：QTZ63、产品编号：T120238的塔式起重机的使用备案情况。根据备案记载，2018年5月30日，***主张的产品编号为T120238的塔式起重机在辽宁宝来化工有限公司轻烃综合利用项目中进行过安拆和检验备案。根据备案显示，该塔吊的使用单位为江苏大汉建设实业集团有限责任公司，工程监理单位为山东昊华工程管理有限公司，安装施工单位为盘锦城信建筑工程有限公司，工程负责人为盖永军，盘锦城信建筑工程有限公司施工现场负责人为徐遵府，塔吊租赁单位和安装单位均加盖第三人盘锦城信建筑工程有限公司公章，负责人签字后均为打印的盖永军。***与盖永军系朋友，***与盖永军于2019年1月7日登记结婚，盖永军于2019年2月24日去世。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***的诉请为判令***立即返还***两台山东华夏起重机及43标准节。***要求***返还原物，首先应证明***无法律规定或者合同约定占有了***的物品。本案中，***未提供有效证据证明***占有其要求返还的物品。***所提供证据仅能证明***主张的塔吊中的一台(产品型号：QTZ63、产品编号：T120238)在2018年5月30日时曾经以城信建筑名义租赁给在辽宁宝来化工有限公司轻烃综合利用项目中施工的江苏大汉建设实业集团有限责任公司。并无证据证明***主张的塔吊及标准节在***起诉时由***或者城信建筑实际占有、控制。***亦无证据证明盖永军生前实际占有、控制***主张的塔吊及标准节，更无证据证明在盖永军去世后***从盖永军处继承或取得了***主张的塔吊及标准节。故对***要求***返还原物的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费100元(***已预交)，减半收取50元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉。二审期间，当事人均未提交新证据。

综上，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，请求权人向占有人主张返还原物请求权，应当举证证明占有人对该物的占有属于无权占有。本案中，虽***称将案涉塔式起重机租赁给***的丈夫盖永军，并且已经交由盖永军保管，但因***既没有提供与盖永军之间的租赁协议，亦未能提供收取租赁费的相关证据，现盖永军已经去世，故对其该项主张不能予以支持。***提供的证据，仅能证明案涉塔式起重机其中一台曾以城信建筑名义租赁给江苏大汉建设实业集团有限责任公司，现***自己都不清楚案涉起重机在何处，又未提供足够的证据证明案涉塔式起重机由***或城信建筑占有或控制，故对***要求返还原物的请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马晓梅

审判员　　张彦东

审判员　　杨俊阁

二〇二〇年十一月六日

书记员　　李宜伦

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。