广元市昭化区公某某、广元市路桥工程总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川08民终1499号

上诉人（原审被告）：广元市昭化区公****，住所地广元市昭化区元坝镇益昌大道115号，统一社会信用代码：12510702451274369Q。

法定代表人：周显洪，段长。

委托诉讼代理人：徐忠诚，四川同方正律师事务所广元分所律师。

被上诉人（原审原告）：广元市路桥工程总公司,住所地广元市利州区东坝电子路38号,统一社会信用代码：915108002058057348。

法定代表人：赵泽发，总经理。

委托诉讼代理人：高建勇，男，汉族，生于1966年6月5日，系该公司工会主席。（特别授权）

委托诉讼代理人：文刚，四川剑宏律师事务所律师。

上诉人广元市昭化区公****（以下简称昭化公****）因与被上诉人广元路桥工程总公司（以下简称广元路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2019）川0811民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

昭化公****的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审中增加请求本案发回重审。事实及理由：一、原判认定上诉人违约的事实缺乏直接证据，认定事实不清。原判认定“涉案工程项目于2012年7月完成施工，并于2012年12月编制完成该工程的竣工结算书并报送给被告昭化公****，被告昭化公****收到竣工结算书后没有提出异议，也未与原告广元路桥公司及宁三林办理结算手续，更未按照现场实际核实确认并形成的签证资料及时拨付工程款，被告昭化公****的上述行为已经构成违约”错误。一是宁三林无权直接向上诉人报送竣工结算书，宁三林不是合法施工主体，宁三林作为被上诉人的转包工程的非法承包人，只能针对被上诉人，对上诉人不享有直接的合同权利，况且所谓的结算书并没有被上诉人的签署和确认，也不符合结算书的编制和报送原则；二是认定2012年报送的时间节点，除案外人在（2017）川0811民初130号的陈述外，缺乏直接证据证实，原（2017）川0811民初130号、（2017）川08民终1362号民事判决认定该事实是无水之源，缺乏证据证实。本案中涉及关键事实，没有查清，仅凭案外人的一次陈述就认定该事实，证据不足。二、原判适用法律错误，上诉人对工程价款的支付不构成违约，裁判突破了合同相对性原则。根据原审查明的事实以及广元市中级人民法院（2017）川08民终1362号民事判决认定的事实，与上诉人建立施工合同关系的主体是被上诉人，双方约定的工程价款为588万元，而上诉人在合同履行期间已向上诉人支付了6553400元，超额履行了工程进度款付款义务，但因该工程增量而产生的价款变更，资金来源系财政拨款需经审计审批后才能支付余款。在（2017）川08民终1362号民事判决生效后，上诉人已根据结果履行了差额工程款的支付义务，至此，上诉人已全部履行涉案工程价款的支付义务。而被上诉人与实际施工人宁三林之间因建立内部承包关系而产生的付款义务，并不能当然及于上诉人，人民法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判令上诉人在欠付工程款范围内承担清偿责任系法律规定突破合同相对性的例外情形，且该突破系有条件、有基础的突破，并不完全转移了被上诉人向实际施工人的付款义务，被上诉人作为独立的民事主体，在具备履约能力的前提下，怠于向实际施工人宁三林支付工程款从而产生的利息损失，应由被上诉人自行承担。原判突破合同的相对性，突破《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，明显违法。原审以建设施工合同法律关系作为被上诉人主张的法律关系，但被上诉人提出的事实及理由是侵权责任，明显法律关系不清，逻辑错误。三、对违约行为的事实认定不当，责任划分不当。在上诉人与被上诉人签署的施工合同协议书的履约过程中，被上诉人存在重大过错，一是严重违反建筑法相关规定违法转包工程，二是不履行或怠于合同主要义务，对纠纷的产生应当负主要责任。在被上诉人与案外人宁三林的合同履行过程中，宁三林作为工程的违法成包人，同样具有过错，应承担相应过错。本案中，被上诉人主张的损失是因被上诉人与案外人的共同过错造成的损失，应当按照过错程度划分，即使上诉人存在一定的付款延误行为，也不是上诉人的单方过错导致，一审裁判责任划分不当。按照一审裁判结果，就是支持违法行为。被上诉人违法转包，既不承担任何法律责任，又收取管理费，获得了非法利益，这样的裁判结果，其法律价值何在？四、原审审理程序违法。本案原审法官马国春又是（2017）川0811民初130号案的审判长，本案实质是130号案的延续。根据最高法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第三条规定凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案承办法官没有回避，应当发回重审。

广元路桥公司未在法定期限提交书面答辩状。

广元路桥公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告赔偿原告损失1，116，915.00元及利息（利息从2018年2月1日起按照年利率6%计算至付清为止）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2011年6月24日，昭化公****与广元路桥公司达成邀标协议，签订国道212线元坝至《施工合同协议书》，将该标段发包给广元路桥公司承建。协议对相关事项进行了明确约定。协议主要内容为：本工程起止桩号为：Ｋ859＋060--Ｋ59＋680，全长0.62公里；工程地点为：元坝区卫子老鹰嘴；工程价款为588万元，具体工程数量以现场实际核准为准。

2011年12月20日，宁三林（乙方）与广元路桥公司（甲方）签订《工程项目内部承包协议书》，约定将《施工合同协议书》涉及的全部工程以实行项目包干承包方式承包给宁三林施工，工程价款为588万元。广元路桥公司按照合同价款的1.5%收取管理费，即88，200.00元，具体金额以竣工决算金额为基数计算；合同第八条第3项工程款拨付约定，甲方按业主拨付情况（工程进度或计量支付），经公司财务部、工程项目管理部审核后拨付乙方。

2011年6月，宁三林按照施工设计图纸及合同约定进场组织施工，于2012年7月完成施工并全部交付使用。该工程按照现场的收方签证计量，按照合同约定经现场监理工程师审核签字认可的工程总造价按分类核实为9906550元（其中：总则1663453元、路基土石方6241944元、路面1250250元、涵洞与排水128326元、安全设施及预埋管线93219元、绿化、环境保护及其他工程858元、施工期间保通费用528500元），经业主、监理、施工方三方确认的最终工程金额为9884066元。2012年12月宁三林编制完成该工程的竣工结算书并报送给昭化公****，昭化公****收到竣工结算书后未提出异议。截止2013年2月昭化公****向广元市路桥工程总公司支付工程款6553400元，被告广元市路桥工程总公司向原告宁三林支付工程款6400600元。宁三林系自然人，无建设工程施工资质；广元路桥公司具有公路工程施工总承包资质。

2017年1月19日，宁三林以昭化公****、广元路桥公司为被告向昭化区人民法院提起诉讼。法院审理后认定宁三林系涉案工程项目的实际施工人，涉案工程款总价为9，884，066.00元，昭化公****已向广元路桥公司支付工程款6，553，400.00元，欠付工程款3，330，666.00元。

昭化公****不服一审判决提出上诉，2017年12月27日广元市中级人民法院作出（2017）川08民终1362号民事判决，认为原审判决认定事实清楚，但判决结果应予纠正，遂改判为：一、撤销四川省广元市昭化区人民法院（2017）川0811民初130号民事判决。二、被上诉人广元路桥公司在本判决生效后十日内向被上诉人宁三林支付工程款3，330，666.00元，并从2013年1月1日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息至付清时止。三、上诉人昭化公****在欠付工程款范围内对被上诉人广元路桥公司履行上列第二项义务承担清偿责任。

判决生效后，宁三林申请强制执行，昭化区人民法院责令广元路桥公司向宁三林支付工程款3330666元及资金利息，昭化公****在欠付工程款范围内对广元路桥公司承担清偿责任。并于2018年1月30日作出（2018）川0811执141号之一执行裁定，裁定扣划广元路桥公司在中国建设银行广元滨河支行（账号：51×××79）存款1116915.00元，并于同日扣划至法院账户。

广元路桥公司不服广元市中级人民法院作出（2017）川08民终1362号民事判决，于2018年5月向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2018年11月27日作出（2018）川民申4606号民事裁定书，认为昭化区人民法院强制执行扣划广元路桥公司111万余元作为欠付工程款的利息支付给宁三林的情形，未发生在本案的一、二审审理期间，原告是否应承担该笔利息，不属于本案审理范围，原告可依法另案主张，裁定驳回原告的再审申请。

一审法院认为，原被告签订《施工合同书协议书》后，广元路桥公司与宁三林签订《工程项目内部承包协议书》，宁三林按照合同约定、施工设计图纸及其业主单位的要求积极筹集资金，进场组织施工，并对施工现场进行管理，完成了合同约定的工程项目，故宁三林是涉案工程项目的实际施工人。涉案工程项目于2012年7月完成施工，并于2012年12月编制完成该工程的竣工结算书并报送给被告昭化公****，被告昭化公****收到竣工结算书后没有提出异议，也未与原告广元路桥公司及宁三林办理结算手续，更未按照现场实际核实确认并形成的签证资料及时拨付工程款，被告昭化公****的上述行为已经构成违约，由此产生的利息损失应当由被告昭化公****承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程项目已于2012年7月完成施工但无交付使用的证据证明，宁三林2012年12月编制完成该工程的竣工结算书并报送给被告昭化公****，被告昭化公****收到竣工结算书后没有提出异议，所以提交竣工结算文件之日应认定为2012年12月，支付拖欠工程款利息的时间从2013年1月1日起开始计算，至付清欠付工程款之日止，其利率按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率标准计算。原告主张被告承担法院扣划1，116，915.00元的利息，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告广元市昭化区公****于本判决生效之日起十日内支付原告广元市路桥工程总公司利息损失1116915.00元；二、驳回原告广元市路桥工程总公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7426.00元，由被告广元市昭化区公****负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致，本院予以确认。

二审争议焦点为：一审法院2018年1月30日在执行（2017）川08民终1362号民事判决时扣划了上诉人广元路桥公司存款1116915.00元作为欠付工程款3330666.00元的利息支付给了实际施工人宁三林。该利息是否由被上诉人昭化公****向上诉人广元路桥公司承担支付责任。本院认为，广元路桥公司与昭化公****所签订《施工合同协议书》，系双方意思表示真实，内容合法，合同有效。在合同履行过程中，昭化公****未支付工程款3330666.00元。该事实已经2017年12月27日本院作出（2017）川08民终1362号民事判决所确认即一审法院2017年1月19日作出的（2017）川0811民初130号民事判决所认定的实际施工人宁三林2012年12月编制完成该工程的竣工结算书并报送给昭化公****，昭化公****收到竣工结算书后没有提出异议，所以提交竣工结算文件之日应认定为2012年12月，涉案工程款总价为9884066.00元，昭化公****已向广元路桥公司支付工程款6553400.00元，欠付工程款3330666.00元。支付拖欠工程款利息的时间从2013年1月1日起开始计算，至付清欠付工程款之日止，其利率按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率标准计算。本案中一审法院在执行（2017）川08民终1362号民事判决时扣划了上诉人广元路桥公司存款1116915.00元作为欠付工程款3330666.00元从2013年1月1日起至2018年1月30日止的利息支付给了实际施工人宁三林，该利息实际为昭化公****未按竣工结算书向路桥公司支付工程欠款3330666.00元而产生，虽然广元路桥公司与昭化公****所签订《施工合同协议书》对欠付工程款的利息没有约定，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，昭化公****应从欠付工程款之日起，向广元路桥公司承担按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率所计算的欠款利息。广元路桥公司在执行中已向实际施工人宁三林支付了利息，实际遭受了损失，有权请求昭化公****承担该利息损失的责任。一审判决正确，本院予以支持。昭化公****上诉所提原判认定上诉人违约的事实缺乏直接证据，认定事实不清。原判认定“涉案工程项目于2012年7月完成施工，并于2012年12月编制完成该工程的竣工结算书并报送给被告昭化公****，被告昭化公****收到竣工结算书后没有提出异议，也未与原告广元路桥公司及宁三林办理结算手续，更未按照现场实际核实确认并形成的签证资料及时拨付工程款，被告昭化公****的上述行为已经构成违约”错误。一是宁三林无权直接向上诉人报送竣工结算书，宁三林不是合法施工主体，宁三林作为被上诉人的转包工程的非法承包人，只能针对被上诉人，对上诉人不享有直接的合同权利，况且所谓的结算书并没有被上诉人的签署和确认，也不符合结算书的编制和报送原则；二是认定2012年报送的时间节点，除案外人在（2017）川0811民初130号的陈述外，缺乏直接证据证实，原（2017）川0811民初130号、（2017）川08民终1362号民事判决认定该事实是无水之源，缺乏证据证实。本案中涉及关键事实，没有查清，仅凭案外人的一次陈述就认定该事实，证据不足的理由与已生效的（2017）川08民终1362号民事判决所确认的事实不符，其理由不成立，本院不予采纳；

昭化公****上诉所提原判适用法律错误，上诉人对工程价款的支付不构成违约，裁判突破了合同相对性原则。根据原审查明的事实以及（2017）川08民终1362号民事判决认定的事实，与上诉人建立施工合同关系的主体是被上诉人，双方约定的工程价款为588万元，而上诉人在合同履行期间已向上诉人支付了6553400元，超额履行了工程进度款付款义务，但因该工程增量而产生的价款变更，资金来源系财政拨款需经审计审批后才能支付余款。在（2017）川08民终1362号民事判决生效后，上诉人已根据结果履行了差额工程款的支付义务，至此，上诉人已全部履行涉案工程价款的支付义务。而被上诉人与实际施工人宁三林之间因建立内部承包关系而产生的付款义务，并不能当然及于上诉人，人民法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判令上诉人在欠付工程款范围内承担清偿责任系法律规定突破合同相对性的例外情形，且该突破系有条件、有基础的突破，并不完全转移了被上诉人向实际施工人的付款义务，被上诉人作为独立的民事主体，在具备履约能力的前提下，怠于向实际施工人宁三林支付工程款从而产生的利息损失，应由被上诉人自行承担。原判突破合同的相对性，突破《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，明显违法。原审以建设施工合同法律关系作为被上诉人主张的法律关系，但被上诉人提出的事实及理由是侵权责任，明显法律关系不清，逻辑错误的理由与本案审理的广元路桥公司作为承包人诉昭化公****作为发包人之间的建设工程施工合同纠纷的事实不符，不能以生效的（2017）川08民终1362号民事判决所确认实际施工人宁三林诉广元路桥公司作为承包人、昭化公****作为发包人之间的建设工程施工合同纠纷的判决结果，在欠付工程款3330666.00元的范围内向实际施工人宁三林承担清偿责任后就免除其承担欠付工程款的利息的责任。其理由不成立，本院不予采纳。

昭化公****上诉所提对违约行为的事实认定不当，责任划分不当。在上诉人与被上诉人签署的施工合同协议书的履约过程中，被上诉人存在重大过错，一是严重违反建筑法相关规定违法转包工程，二是不履行或怠于合同主要义务，对纠纷的产生应当负主要责任。在被上诉人与案外人宁三林的合同履行过程中，宁三林作为工程的违法成包人，同样具有过错，应承担相应过错。本案中，被上诉人主张的损失是因被上诉人与案外人的共同过错造成的损失，应当按照过错程度划分，即使上诉人存在一定的付款延误行为，也不是上诉人的单方过错导致，一审裁判责任划分不当。按照一审裁判结果，就是支持违法行为。被上诉人违法转包，既不承担任何法律责任，又收取管理费，获得了非法利益，这样的裁判结果，其法律价值何在的理由与其存在的欠付工程款的事实不符，其理由不成立，本院不予采纳。

昭化公****上诉所提原审审理程序违法。本案原审法官马国春又是（2017）川0811民初130号案的审判长，本案实质是130号案的延续。根据最高法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第三条规定凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案承办法官没有回避，应当发回重审的理由，但没有提供证据证明本案原审法官马国春再参与过（2017）川0811民初130号案其他程序的审判的事实，其理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，昭化公****的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14852.00元，由上诉人广元市昭化区公****负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　洪

审判员　王振茂

审判员　熊剑洪

二〇一九年十月十三日

书记员　曾梦佳