山西飞昊矿山建设工程有限公司与某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终626号

上诉人（原审被告）：山西飞昊矿山建设工程有限公司，住所地古交市大川西路金港商城5层406室。

法定代表人：庞小飞，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：田建军，山西晋达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年10月10日出生，陕西省白河县村民。

委托诉讼代理人：许哲，山西和民律师事务所律师。

上诉人山西飞昊矿山建设工程有限公司（以下简称为山西飞昊公司）与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2019）晋0181民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人山西飞昊公司委托的诉讼代理人田建军，被上诉人***委托的诉讼代理人许哲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西飞昊公司上诉请求：1、撤销古交市人民法院作出的（2019）晋0181民初909号民事判决；2、改判保留上诉人与被上诉人之间的劳动关系；3、按照社会平均工资计算被上诉人的工伤保险待遇；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定保留上诉人与被上诉人之间的劳动关系，按照工伤保险缴费基数8000元/月计算被上诉人的工伤保险待遇是错误的，上诉人山西飞昊矿山建设工程有限公司认为应该按照社会平均工资计算被上诉人的工伤保险待遇。上诉人认为应当保留与被上诉人之间的劳动关系，上诉人会依据被上诉人身体恢复的实际情况为其安排合适的岗位。被上诉人的工作时间虽短，但期间双方关系融洽，上诉人对被上诉人因工负伤的遭遇深表同情，被上诉人的伤情难免会有后遗症，再找到满意的工作很不容易，上诉人了解被上诉人的身体情况，基于双方之间浓厚的感情，上诉人会切实照顾被上诉人，为其安排更加合适的岗位，上诉人认为，从长远考虑应保留双方之间的劳动关系。上诉人与被上诉人保留劳动关系，被上诉人享有一次性伤残补助金的待遇，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，上诉人已为被上诉人缴纳了工伤保险，则一次性伤残补助金应由工伤保险基金按9级伤残等级支付，被上诉人应当向社会保险中心请求支付，而不应由上诉人承担。上诉人认为一审法院认定按照被上诉人工伤保险缴费基数8000元/月计算被上诉人的工伤保险待遇不符合事实。至受伤时，被上诉人在上诉人处仅仅工作1个月左右，依据《山西省实施<工伤保险条例>办法》第九条、第二十七条的规定以及《工伤保险条例》的相关规定，应该按照2018年山西省社会平均工资计算被上诉人的工伤保险待遇。此外，一审法院认定的上诉人为被上诉人垫付26300元是正确的，应该在工伤保险待遇总额中扣除。请二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称：一、答辩人要求解除劳动合同，被答辩人应按照法律规定支付相应的赔偿。答辩人因本次工伤事故造成伤残，身体已不适宜继续在工程工地工作，答辩人的伤情经古交市人力资源和社会保障局认定为工伤，经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为九级伤残，确定停工留薪期为10个月，答辩人明确要求解除与被答辩人之间的劳动合同。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，答辩人有权提出解除双方劳动合同，被答辩人应当尊重答辩人的权利，根据答辩人的伤残等级依法计算赔偿金额，向答辩人支付相应的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费等合理金额。二、答辩人按照本人工资8000元每月标准，计算赔偿金额合理合法。一审法院经调取证据已认定被答辩人为答辩人缴纳工伤保险的缴费基数为8000元每个月，该工资基数为被答辩人向经办机构提供，并依据该工资基数由被答辩人向经办机构缴纳工伤保险费用，说明被答辩人认可该工资基数为缴纳工资，并认可其真实性。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，依据被答辩人认可的答辩人工资标准计算答辩人的赔偿金额合理合法。答辩人的工资标准不应与实际工作时间相联系，本案中的实际工作时间中断，应答辩人受到工伤而中断，并不因答辩人的意志而决定。本案中答辩人实际工作时间的平均缴费工资已经超过8000元每个月，依据《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条的规定，按照8000元每月计算赔偿合理合法。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

一审法院认定事实：2018年4月，原告***与被告山西飞昊矿山建设工程有限公司建立劳动关系，工种为支护工。同年5月8日21时30分许，原告在三尺煤回采工作面拆单体液压支柱过程中，突然发生冒顶，掉下一批煤和石块将其下半身掩埋，导致受伤，后单位派车送其到古交矿区总医院救治，于8月24日出院，住院108天，期间被告支付原告陪护费和生活费共计26300元。2018年5月29日，古交市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2019年1月24日，太原市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为玖级伤残，2019年5月27日，确认停工留薪期为10个月。另本院从古交市工伤保险中心调取得被告山西飞昊矿山建设工程有限公司为原告***缴纳工伤保险的缴费基数为8000元/月。

一审法院认为，原告***提出与被告山西飞昊矿山建设工程有限公司解除劳动合同，应予支持。原告发生工伤依法应享受工伤保险待遇，原告经鉴定为玖级伤残，应享受一次性伤残补助金（9个月工资，8000×9＝72000）72000元，解除劳动合同应享有一次性工伤医疗补助金（18个月工资，8000×18＝144000）144000元和一次性伤残就业补助金（9个月工资，8000×9＝72000）72000元，在停工留薪期应享有停工留薪期工资（10个月工资，8000×10＝80000）80000元，对原告主张的护理费，根据双方当事人的陈述，原告住院期间，单位派人陪护了一段时间，之后其妻子陪护了70天，按2018年山西省居民服务业和其他服务业平均工资46693元，住院期间护理费认定为46693元÷365天×70天≈8955元，对于原告评定伤残后的护理费，因原告不能提供劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理的证据，不予支持。据此原判决如下：一、解除原告***与被告山西飞昊矿山建设工程有限公司的劳动关系；二、被告山西飞昊矿山建设工程有限公司支付原告***工伤保险待遇共计376955元，核减已经支付的26300元，实际应支付350655元，于本判决生效之日起三十日内支付；三、驳回原告***的其他诉讼请求；四、驳回被告山西飞昊矿山建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担5元，由被告山西飞昊矿山建设工程有限公司负担5元。

双方当事人没有提交新的证据并对原审查明的事实无异议，原判查明的事实存在。

本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人工资基数的确定。由于被上诉人到上诉人处工作，不到一个月就发生了工伤事故，没有证据显示双方签订了正式的劳动合同，上诉人也没有证据证明被上诉人的工资标准，而根据原审法院查明的上诉人给被上诉人在社保部门缴纳社保的基数为8000元来看，原判按8000元缴费基数作为工资基数并无不当。根据《工伤保险条例》的有关规定，被上诉人在工伤后有权选择是否保留劳动关系，因此，被上诉人的该主张成立。

综上，上诉人山西飞昊公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条第（二）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费10元由上诉人山西飞昊矿山建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长   刘　涛

审判员   李国虎

审判员   武　涛

 

二〇二〇年四月二十一日

书记员   张　宇