甘肃中某某建筑工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终716号 上诉人（原审原告）:甘肃中***建筑工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区西津西路194号中天建广场10幢1015室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1988年10月5日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：***，上海中联（兰州）律师事务所律师。 上诉人甘肃中***建筑工程有限公司（以下简称中凯公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2022）甘0103民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中凯公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证、工作证招聘登记表、考勤记录等，而这些记录根本就不存在于上诉人与被上诉人等人之间。被上诉人的工牌、名片显示的公司主体为甘肃中***建筑工程装饰有限公司，并非上诉人，被上诉人作为完全民事行为能力人，其是有能力辨别自己的工作单位的，因此上诉人与被上诉人之间既不存在劳动合同更不存在事实劳动关系。二、被上诉人受雇于案外人***，与***存在劳务关系，其应向***主张劳务报酬，而不应提起劳动争议仲裁申请。1.上诉人于2020年2月将位于兰州市七里河区××广场××号楼××商铺××楼租赁给案外人***办公，用于其承接本广场房屋装修工程，上诉人根据***签单量收取其5%做为房屋租赁费。2020年4月被上诉人应聘为***助理，一切工作由***安排，其也一直在9号楼106商铺工作。因***为被执行人，无法发放工资，***才代为发放工资，2020年10月***所承接该广场房屋装修工程完工，遂解散了全部员工并终止了与上诉人的租赁关系。2.众所周知劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动而需要方支付约定的报酬的社会关系。被上诉人受雇于***个人，由***安排其工作内容，听***派遣，两者之间的关系明显是劳务关系。综上被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，其与***个人之间是劳务关系，即便发生纠纷也应向人民法院提起民事诉讼。 ***辩称，兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定双方存在劳动关系正确，其提交的中凯公司群公告记录、钉钉工作软件记录、名片、工牌、打卡记录、工资发放凭证等多份证据，均能显示其与中凯公司存在事实劳动关系。其通过中凯公司项目负责人***招聘入职，工资均***公司发放，不存在中凯公司与案外人签订租赁合同、由案外人招聘工作的情况。其与中凯公司存在事实劳动关系，其有权请求支付未签订劳动合同的双倍工资，其为工作垫付的相应报酬费用也应当与予以返还，因中凯公司愿意导致双方解除合同关系，应当支付补偿金。一审法院认定事实正确，证据确实充分，依法驳回上诉人的上诉请求。 中凯公司向一审法院起诉请求：1.请求法院对兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会七劳人仲裁字（2021）第293号仲裁裁决书错误裁决进行纠正，依法判令原告不承担支付义务；2.依法判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月15日，***入职中凯公司，考勤记录显示最后一次打卡为2020年9月30日。***工牌的公司名称为甘肃中***建筑工程装饰有限公司；***名片的公司名称为甘肃中***建筑工程装饰有限公司，公司地址为兰州市七里河区××广场××幢××，与中凯公司的注册地址相同；***的钉钉工作软件个人工作主页显示隶属中凯公司监理部；***2020年4月15日至2020年9月30日期间的钉钉工作软件打卡记录显示考勤组为中***，部门为监理部，打卡结果为“正常”的打卡地址为中***和兰州中天健广场9-106。2020年5月11日、2020年6月12日及2020年7月13日，***（微信号：×××27）分别向***微信转账1700元、3300元及3800元（转账说明为6月工资）；2020年8月14日及2020年9月11日，中凯公司通过名下尾号0064的账户向***网络转账3600元（附言7月份基本工资）及3500元（附言8月份基本工资），***在职期间月平均工资为3533元。2021年7月30日，***作为申请人以中凯公司为被申请人向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请：1.确认申请人与被申请人存在事实劳动关系；2.被申请人支付申请人2020年9月至今基本工资38500元；3.被申请人偿还申请人在工作期间为申请人的垫资2982元；4.被申请人支付申请人2020年5月至2020年9月期间绩效工资2500元；5.被申请人为申请人补缴社会养老保障保险935元×14月＝13090元；6.被申请人支付申请人自2020年5月15日起11个月的双倍工资共计24500元；7.被申请人支付申请人经济补偿3500元。2021年12月14日，兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲裁字［2021］第293号裁决：1.被申请人支付拖欠申请人工资3550元／月×4月＝14200元；2.被申请人返还申请人垫付的办公费用2982元；3.被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资17750元；4.被申请人支付申请人经济补偿金3550元；5.申请人的其他仲裁请求不予支持。2021年12月20日，中凯公司签收裁决书。2022年1月11日，中凯公司诉讼来院。 庭审中，中凯公司**其公司与***在2020年2月口头达成租赁协议，后双方2020年3月签订租赁合同，中凯公司将兰州市七里河区中天健广场9-106号一层房屋出租给***；中凯公司称***系***个人招聘的助理，理由为聊天记录显示***添加***为好友后将***拉进工作群，且***在工作群中发布消息称***晋升为项目经理；中凯公司**因***账户被冻结，故由其公司代发***的工资，对此未提交证据；中凯公司*****的工牌、名片中公司名称为甘肃中***建筑工程装饰有限公司、不是本案原告，但认可未注册成立甘肃中***建筑工程装饰有限公司。 庭审中，*****其在BOSS直聘上看到中凯公司的招聘启事后参加应聘，由***通知面试地点并经***面试通过后入职，对此提交***通知其面试地址的微信聊天截图，中凯公司认可聊天截图的真实性，称***仅通知面试地点、系替***招聘人员，对此未提交相关证据；*****在公司上班至2020年9月30日，2020年10月7日通过微信向***询问国庆假期后的工作安排，***回复“9号估计上不了，那边办公室才定下来，还得装修……把那边收拾好了再通知，这边办公室推掉了、到期了”，故***称十一国庆假期后居家办公至2020年12月1日，并提交2020年12月1日向***汇报工作的微信聊天截图；*****其认为双方劳动关系自其申请仲裁时解除，故要求中凯公司支付2020年9月至2021年7月共11月的工资38,500元；*****对于第四项仲裁请求绩效工资2,500元，其没有证据提交，故不再主张；*****主张二倍工资的依据为2020年5月15日结束实习后，其正式入职，但申请仲裁时有3个月过了时效，所以只主张了8个月的二倍工资差额，仲裁时主张二倍工资24,500元系计算错误；*****主张的经济补偿系解除劳动关系的经济补偿金，中凯公司未提供工作场地等，使其不能明确劳动关系的状态，中凯公司存在过错导致解除劳动关系，因其入职不满一年，故按一个月工资主张。 又查，***提交与***、***的微信聊天截屏，欲证明工作期间垫付2,982元，微信聊天记录显示***回复内容均为待事后一起结算，未对***主张的垫付款金额予以确认；***未回复相关微信，故对***依据微信聊天截屏主张垫付款2,982元，一审法院不予采信。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动合同是劳动与报酬的交换合意，有无建立劳动关系的合意，是判别劳动关系的重要因素。除书面合同外，依《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，下列书面凭证亦可作为合意的佐证：（1）工资支付凭证、缴纳社会保险费的记录；（2）发给劳动者的工作证、服务证等证件；（3）招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录等。本案中，中凯公司的项目经理***通知***参加面试，***入职后领取的工牌、名片显示公司名称为甘肃中***建筑工程装饰有限公司，虽然公司名称与本案原告中凯公司名称不同，但公司地址与中凯公司的注册地址一致，且中凯公司认可未注册成立甘肃中***建筑工程装饰有限公司；***的钉钉工作软件显示隶属***公司，且***公司负责考勤管理；中凯公司的项目经理******公司向***发放了2020年4月15日至2020年8月31日期间的工资。综合工资支付凭证、工牌、名片及考勤记录，一审法院认定***与中凯公司存在事实劳动关系。关于事实劳动关系的存续期间，***未提交证据证明2020年12月1日后为中凯公司提供劳动，故一审法院认定双方劳动关系存续期间为2020年4月15日至2020年12月1日。现中凯公司主张将办公场地出租给***，因***个人账户被冻结、由其公司向***代发工资，中凯公司未提交证据证明***知悉中凯公司与***的租赁事宜以及代发工资的约定，故中凯公司主张与***之间不存在劳动关系而不承担支付义务的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于***申请仲裁要求中凯公司支付2020年9月至2021年7月期间的欠付工资38,500元，因双方劳动关系于2021年12月1日终止，故中凯公司应支付***2020年9月至2020年12月1日的工资10,600元。关于***申请仲裁要求中凯公司支付垫付款2,982元的仲裁请求，未提交相关证据，一审法院不予支持。关于***申请仲裁要求中凯公司支付绩效工资2,500元的诉讼请求，诉讼过程中*****不再主张，故一审法院不予处理。关于***要求中凯公司补缴社会养老保障保险的仲裁请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范畴，故一审法院亦不处理。关于***申请仲裁主张2020年5月15日起未签订书面劳动合同的8个月二倍工资差额，因双方确未签订劳动合同且劳动关系已于2020年12月1日终止，故中凯公司应支付***2020年5月15日至2020年12月1日期间的二倍工资差额22,964.5元（3,533元／月×6.5月）；关于***申请仲裁要求中凯公司支付一个月工资作为经济补偿的仲裁请求，因双方之间成立劳动关系且已解除，故中凯公司应向***支付经济补偿3,533元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，判决：一、原告甘肃中***建筑工程有限公司与被告***2020年4月15日至2020年12月1日期间存在事实劳动关系；二、原告甘肃中***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2020年9月至2020年12月1日期间的工资10,600元；三、原告甘肃中***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***未签订书面劳动合同的二倍工资差额22,964.5元；四、原告甘肃中***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***解除劳动关系的经济补偿3,533元；五、驳回原告甘肃中***建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告***的其他仲裁请求。如未按本判决的期限履行给付金钱的义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，保全申请费405元，合计410元，由甘肃中***建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了证据一，***的证人证言；证明被上诉人并非上诉人聘用人员，双方之间不存在劳动关系，其无权向上诉人主张权利；证据二，施工合同6份。证明被上诉人签订的《施工合同》公章与上诉人公章不一致，并非上诉人公章；《施工合同》部分系被上诉人和***以个人名义签订的，合同上提到的公司并非上诉人。经被上诉人质证，对证据一，三性均不认可，***作为证人需出庭接受质询才能作为证据的形式要件；对证据二，真实性无法核实，证明目的不认可。施工合同均加盖了上诉人的公章，同时在第一份施工合同中在加盖上诉人公章上有***的签字，能够证明其签字是职务行为。被上诉人提交了***与***2022年1月9日的微信聊天记录一份。证明***收到劳动仲裁裁决书后向***提出支付一个月工资和垫付款2950元解决本案，该记录能证明双方确实存在劳动关系，且上诉人认可垫付款2950元的事实。经上诉人质证，对该证据真实性无异议，证明目的有异议，该聊天记录是双方进行调解但未达成合意，且***不是中凯公司的员工。对于上诉人提交的证据一，证据的三性无法核实，本院不予采信，对于其提交的证据二，证明目的不予采信。对被上诉人提交的证据，结合其一审提交的其他证据，说***公司与被上诉人之间存在劳动关系。 一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的主张和查明的事实，本案的争议焦点为：1.中凯公司与***在2020年4月15日至2020年12月1日期间是否存在劳动关系；2.一审判决上诉人向被上诉人支付工资10600元，二倍工资差额22964.5元，经济补偿金3533元是否正确。关***公司与***在2020年4月15日至2020年12月1日期间是否存在劳动关系的问题。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，认定双方之间是否存在劳动关系，需从双方是否符合劳动法对于主体的要求、双方之间是否已订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系、双方是否实际履行劳动法规定的权利义务，即劳动者事实上成为用人单位的内部成员并接受管理，为用人单位提供有偿劳动，以及提供的劳动为用人单位业务组成等几个方面进行考量。经审查，中凯公司一审认可***是公司的业务经理，二审中其否认***为其公司的人，根据禁止反言的原则，对其二审中否认***身份的**本院不予采信。本案中***由***通知面试地点并经***面试通过后入职，工牌和名片的名称虽然与上诉人名称微有差别，但公司地址与中凯公司的注册地址和办公地址相同，***的工资***公司和***发放，给***考勤打卡的钉钉也属***公司的系统，从微信聊天记录反映出***安排其工作内容。以上证据互相佐证，***受中凯公司的管理，其给中凯公司提供劳动并***公司为其发放工资。且通过***和***、***的微信聊天记录，可以看出2020年12月1日***还在向***汇报工作，故一审判决认定中凯公司与***在2020年4月15日至2020年12月1日期间存在劳动关系并无不当。中凯公司上诉主张将办公场地出租给***，因***个人账户被冻结、由其公司向***代发工资，因其提交的证据为单方证据，中凯公司提交的证据不能充分证明其主张，应承担举证不利的后果，故本院对其上诉主张不予支持。 关于一审判决上诉人向被上诉人支付工资10600元，二倍工资差额22964.5元，经济补偿金3533元是否正确的问题。经审查，***月均工资为3533元，工资支付到2020年8月份，劳动关系于2020年12月1日终止，故中凯公司应支付***2020年9月至2020年12月1日的工资10600元。双方未签订劳动合同，***于2020年4月15日入职中凯公司，故中凯公司应支付***二倍工资差额22964.5元。因双方劳动关系已经解除，故中凯公司应向***支付经济补偿金3533元。 综上所述，甘肃中***建筑工程有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃中***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　晖 二〇二三年三月十六日 法官助理　*** 书 记 员　禄　叶