***、林州建工集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终4570号

上诉人（原审原告）：**付，男，1972年6月14日出生，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：冯来吉，安阳市林州市博开法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：林州建工集团有限公司，住所地林州市开元区卓越太阳城商业楼四楼。

法定代表人：杨文浩，董事长。

委托诉讼代理人:王永峰，河南信腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人:岳小莉，河南信腾律师事务所律师。

上诉人**付因与被上诉人林州建工集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2021）豫0581民初5162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**付及其委托诉讼代理人冯来吉，被上诉人林州建工集团有限公司的委托诉讼代理人王永峰、岳小莉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**付上诉请求：依法查明事实，撤销原判决，发回原审人民法院重审或查明事实后改判。事实与理由：涉案工程是由被上诉人承包，被上诉人在上诉人受伤后为其出具的证明也自认上诉人系其承包项目工程作业组成员。且其在劳动仲裁时提供的证据（证人常某出庭证言）也证明了被上诉人将涉案工程中的保温项目分包给了借用资质的常某，也就是说被上诉人提供的证人证言，证明的事实应认定为被上诉人自认将承包工程分包给了借用资质的自然人常某，上诉人在一审时提交了证人常某在劳动仲裁时的庭审笔录，这一证据足以证明被上诉人与常某存在分包工程借用资质的违法事实客观存在，一审无视这一客观事实，认定被上诉人分包工程合法有效是错误的。综上所述，一审在被上诉人自认上诉人系其承建的项目作业人员且自认将涉案工程分包给了借用资质的自然人常某的情况下，未确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系应属认定基本事实不清，为此，上诉人特提出上述诉求。

林州建工集团有限公司辩称，关于案涉工程的承包分包关系，**付的雇佣关系在一审时法院予以查明，证明林州建工集团有限公司与**付不存在直接的雇佣关系。关于**付陈述出具的证明也是为了从林州建工集团有限公司走团体险而出具，**付在一审庭审中也予以认可。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求予以维持。

**付向一审法院起诉请求：依法确认林州建工集团有限公司与**付存在劳动关系。

一审法院认定事实：被告林州建工集团有限公司2020年9月8日前企业名称叫：“河南太岳建筑工程有限公司”。2020年9月8日后变更企业名称为林州建工集团有限公司。2020年4月20日，河南太岳建筑工程有限公司作为发包人将其承包的位于林州市的外墙保温承包给了河南旭浦建筑工程有限公司，同日，河南太岳建筑工程有限公司与河南旭浦建筑工程有限公司签订了《国宾府外保温、真石漆施工合同》，约定合同工期为2020年4月22日至2020年7月20日，还约定：因承包人原因造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人全部承担，发生事故时，由事故责任方承担发生费用。由于不可抗力的因素造成的事故（损失）由双方协商解决。承包人河南旭浦建筑工程有限公司及其法定代表人郝付军在该合同落款处盖了公司印章及法定代表人手章，常某作为承包人的委托诉讼代理人也在该合同落款处签了名字，常某又将河南旭浦建筑工程有限公司承包上述工程的一部分工程项目分包给了案外人尚军周。2020年4月份，原告经工友王用林的介绍，到上述案涉项目工地干活，原告没有与用人单位签订书面劳动合同，2020年6月10日上午，原告在上述国宾府慧谷大厦项目10＃楼收缩缝钉铁皮时致右眼受伤住院治疗。庭审时，原告诉称被告公司没有给其办理过上岗证、工作证、服务证等证件，原告认可是工程项目部一个姓尚的人平时给其支付生活费。2021年5月份，原告申请仲裁，同年6月4日，林州市劳动争议人事仲裁委员会作出的林劳人仲字（2021）39号仲裁裁决书认为原告与被告之间不存在劳动关系，裁决驳回**付的仲裁请求。另外，河南旭浦建筑工程有限公司的工商登记信息显示河南旭浦建筑工程有限公司的经营范围包括建筑工程、防水防腐保温工程，建筑装修装饰工程等项目。

一审法院认为，原告经人介绍到被告承包给具有建筑工程资质、并具备用工主体的河南旭浦建筑工程有限公司的国宾府慧谷大厦10#号楼项目工地工作，原告的日常工作安排、管理和生活费支付均由案外人姓“尚”的负责。并不接受被告的管理和工作安排，且原告工资也不由被告直接支付。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发12号）第一条的规定，不能确定原、被告之间存在劳动关系。原告的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告**付的诉讼请求。案件受理费10元，由原告**付负担。

二审期间，**付提交与王某、王某亮录音光盘一张及录音文字整理材料，证明林州建工集团有限公司认可**付与林州建工集团有限公司存在劳动关系，并且也为**付支付了一部分的医疗费。林州建工集团有限公司质证称，王某、王某亮是项目的开发单位河南远鹏置业有限公司的人，并不是林州建工集团有限公司的人，另外录音里并未提到**付跟林州建工集团有限公司存在直接的雇佣或者劳动关系。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，就**付上诉主张其与林州建工集团有限公司存在劳动关系的理由，经审查，**付经工友王用林介绍到案涉项目工地干活，**付的日常工作安排、管理和生活费支付均由案外人尚军周负责，并不接受林州建工集团有限公司的管理和工作安排。**付与林州建工集团有限公司未签订书面劳动合同，其在一审庭审时也认可林州建工集团有限公司没有给其办理过上岗证、工作证、服务证等证件，故一审法院参照劳社部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条、第二条的规定，判决驳回**付请求确认其与林州建工集团有限公司之间存在劳动关系的诉求并无不当。二审中，**付提交的与王某、王某亮录音光盘一张及录音文字整理材料，也不能证明其与林州建工集团有限公司之间存在劳动关系，**付关于其与林州建工集团有限公司存在劳动关系的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人**付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**付负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏文联

审 判 员　宁小昆

审 判 员　常　青

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　高曌亮

书 记 员　李亚蔚