某某、湖南意和工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂10民终2128号 上诉人（原审原告）：**，男，1987年6月24日出生，汉族，住湖南省岳阳县。 委托诉讼代理人：**，湖南君煌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南意和工程有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳县黄沙街镇**街2号。 法定代表人：张海成，该公司经理。 委托诉讼代理人：邓阳成，湖北楚***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1988年8月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年3月15日出生，汉族，住湖北省监利市。 上诉人**因与被上诉人***、湖南意和工程有限公司(以下简称意和公司)、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省监利市人民法院(2022)鄂1023民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销湖北省监利市人民法院（2022）鄂1023民初1961号民事判决，改判：1.***、意和公司、***支付**未结工程款439400元。2.***、意和公司、***从2022年2月10日起比照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费。3.***、意和公司、***共同承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定案涉工程已完成工程量50940平方米并非由**实际完成是错误的。一审中，**已提供了《道路劳务施工合同》，***转发给**的已完成工程量签单和**收到了7万元工程款的凭证。虽***、***辩称工程是由**完成的，但没有提供任何证据，且与**提供的证据相互矛盾。在没有追加**为第三人或**没有出庭作证的情况下，一审法院竟然判决**不是实际施工人是枉法裁判。事实上，**承包案涉工程后，由合伙人**组织人员施工，**的施工队只是完成了部分工作。**通过**支付了**5万元工程款，通过会计**支付了**4万元费用。由于***、意和公司、***没有及时支付工程款，导致**还有部分款项没有支付给**。所以，**并不是案涉工程的实际施工人。二、一审法院适用法律错误。通过庭审质证可查明，意和公司将案涉工程款支付给***、***后，又将大部分款项转回，实际上没有全部支付工程款。根据民法典第五百三十五条的规定，**具有代位权。 意和公司答辩称，一审判决认定事实没有错误，适用法律没有错误，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.***、***在实际施工中，只做了路基水稳层的部分工程，另外的二道工序稀浆封尘和混泥土路面，根本没有进入实际施工，所完成的土方工程50940平方米，是答辩人对***、***已做工程量的确认，不代表**已经完成的工程量。2.实际施工是**组织人员具体完成，***、***已向**支付了工程款。3.**不存在行使代位权的前提条件，一审法院驳回**对答辩人的诉讼请求完全正确。 ***、***没有提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.***、意和公司、***支付**未结工程款439400元；2.***、意和公司、***从2022年2月10日起比照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费；3.***、意和公司、***共同承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2021年12月20日，意和公司与***、***签订《建筑工程责任承包合同》，将监利市乡村建设旅游道路项目玖龙路道路路基及排水工程承包给***、***。***、***又将其中的道路路基工程分包给**，二人于2021年12月29日、2022年1月11日先后与**各签订一份《道路劳务施工合同》均约定：“……工程名称：监利市2020美丽项目建设项目***等旅游道路项目工程总承包（EPC）一标段玖龙路（1号路）的道路工程。工程地点：监利市***玖龙产业园一冶项目地。工程承包范围：1号路的26cmfr≥5.0M水泥砼路面，0.6cm厚道ES-2稀浆封层，18cm厚5.0%水泥稳定碎石基层，20cm厚4.0%水泥稳定碎石基层，**、锐角加强、支架的安装。切纵缝、横缝、胀缝。路面的养护，基本耗材品（扎丝，脱模剂，路面养护覆盖物）。承包方式：……该合同为包干单价合同，包干不含税单价为45元/平方米……”。合同签订后，案外人**进场施工。2022年2月21日，经意和公司工程管理员***确认，**已完成工程量为50940㎡。后**因***、意和公司、***未向其支付工程款诉至法院。 一审法院认为，**作为自然人，并无建筑企业资质，其与***、***分别签订的两份《道路劳务施工合同》均属无效合同，案涉工程中已完成的工程量50940㎡，并非由**实际施工完成，现**要求***、***支付工程款，缺乏事实及法律依据，又因意和公司与**间无合同关系，故其要求意和公司支付工程款的请求亦不能成立，对于**的全部诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决驳回**的诉讼请求。案件受理费7891元，减半收取计3945.5元，由**负担。 二审中，**提交了六份证据：证据一、与***关于案涉工程量结算的微信聊天记录，证明该结算单是***发与**，***认可**为实际施工人，结算单在一审已提供。证据二、**与**的转账记录及微信聊天记录，证明**已收到**工程款4万元。证据三、**转给**5万元的转账记录，证明**已收到**工程款5万元。证据四、**证词，证明**只完成案涉部分工程，并是在**的安排下完成的，并收到来自于**的工程款9万元。**欠付的工程款由项目部代付。**不是案涉工程的实际施工人。证据五、**的部分微信支付记录，证明**直接支付了部分款项。证据六、食堂伙食开支记录，证明**一直在工地自办食堂，租赁民房，进行管理。并申请了证人**、**出庭作证，证明款项是**支付给**的，**是实际施工人，**只是做了其中的一部分事。****：1.**是其叫过去做事的，当时，**没有拿到一分钱，其没办法就用手机转账5万元给他。2.其与**合伙做工地，没有签订合同。基本上以**为主。工程没有做完。合同约定从下面做到上面，大概做了水稳的一半，具体多少不知道。腊月二十几退场，当时还是要求做，但是天气不允许，又到了过年了，就回家过年了。过年之后又去了施工现场，情况发生了变化，说单价高了，不让继续施工。其还在等他的钱，后来就扯皮了。4.当时没人给钱，其叫的人要给钱。项目部和**承诺，事情做完了就给钱。5.其知道**和***、***有签订了合同，是水稳层，十五个人左右，做了接近两个月，没有开单子，合同上约定按10元／平方米。***、***向**支付了几万块。6.**去结算的，其没在，**负责去要钱。7.**是其叫来的，其与**约定几块钱一个平方。8.不知道工程竣工验收没有，施工过程中没有签证单。施工员写了一个数字。****：1.39550元是给**的现金，450元是其给**买的木板，一起合计4万元。2.其是工地带领工人做事的带班人。**说没钱，让其垫钱4万元支付给**。3.验收了有五万多个平方。4.所完成的工程没有人验收。 意和公司质证认为，证据一是意和公司对***、***所做的土方工作量的确认，不能表示是**所做的工程量。证据二不能达到其证明目的。证据三不能达到其证明目的。证据四**的证词说明**是涉案工程实际施工人，工程要进行验工时，有部分工程未完成，是意和公司另外向其支付的12万元，不能达到其证明目的。证据五不能达到其证明目的。证据六与本案没有关联。两位证人的证言不能直接证明**是工程的实际施工人，仅能证明**是工程的实际施工人。关于工程量，两个人都没有一个准确的说法，仅仅是意和公司的工作人员对***、***完成工程量的确认。两名证人证实工程没有经过验收，也不能提出验收凭证。下欠多少工程款一定要确认工程量和结算方式才能确认工程款。 本院认为，证据一具有客观真实性，但是，**是否为实际施工人还需相应的证据佐证，故证据一不能实现证明目的，本院不予采信。证据二、证据三能够与证人**、**的证言一致，具有客观真实性、合法性和关联性，本院予以采信。证据四因**没有出庭作证，其真实性无从审查，本院不予采信。证据五、证据六的真实性、合法性和关联性无从审查，本院不予采信。证人**、**的证言具有客观真实性、合法性和关联性，本院予以采信。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是**的诉讼请求是否成立。首先，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，从各方当事人**的事实看，涉案工程没有经过验收。诉讼中，**也没有提交相应的证据证明涉案工程经过验收。由此，**主张工程价款的条件还未成就。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**虽然提交了***书写的数据，但是，该证据属于个人证明，因***没有出庭接受询问，该证明的真实性无从审查，本院不予采信。同时，**主张双方约定了工程价款为10元／平方米，但是，从**提交的证据看，双方没有关于涉案水稳层为10元／平方米的约定。经询问，**认为，其主张的依据系意和公司与***、***约定的事实，但是，该约定是否涉及**，双方没有约定。另外，从证人****的事实，涉案水稳层没有完成施工。而且，涉案工程没有结算。经本院释明，**也不申请鉴定。根据上述因素，**主张439400元工程款及利息，缺乏事实依据，该主张不成立，本院不予支持。 综上，**的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维护原判。 二审案件受理费8025元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　抗 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十二月十五日 书记员　***