宏大爆破有限公司与泉州市六方工程机械有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新23民终1379号

上诉人(原审被告)：宏大爆破有限公司。住所地：广州市增城增江街联益村光大路28号。

法定代表人：王铁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：欧志雄，该公司法务总监。

被上诉人(原审原告)：泉州市六方工程机械有限公司。住所地：福建省泉州市泉港区南埔镇仙境村13组。

法定代表人：林龙财，该公司总经理。

委托诉讼代理人：章忠元，新疆北庭律师事务所律师。

上诉人宏大爆破有限公司（以下简称宏大爆破公司）因与被上诉人泉州市六方工程机械有限公司（以下简称六方工程公司）建设施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人宏大爆破公司的委托诉讼代理人欧志雄、被上诉人六方工程公司的委托诉讼代理人章忠元到庭参加诉讼。

上诉人宏大爆破公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初700号民事判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、双方的《协议书》合法有效，业主未向上诉人支付第三期工程款，上诉人采取了多种方式向业主追讨工程款。一审法院却认定上诉人未采取诉讼等公力救济措施来追讨债权是怠于行使债权或放弃行使债权的行为错误，本案并非代位权诉讼。2、一审法院遗漏事实认定，原审原告提交的2016年11月25日的”工程完工最终结算确认表”系被告审计需要补充的双方对账资料，不是对债权债务的重新确认，仅是施工合同对账单。原审原告在申请仲裁后又以同样的事实与理由向法院起诉，违反了《仲裁法》一审终局的法律规定。3、上诉人向一审法院提交调查申请，法院未调查，开庭后依职权对被上诉人的主张进行调查，超过了法定期限也不符法院依职权调查证据的范围，一审程序违法。

被上诉人六方工程公司答辩称，双方签订的合同所附的条件已经成就，上诉人与被上诉人在2016.4通过仲裁的形式，已经仲裁解决，仲裁裁决条件不成就，驳回仲裁申请。之后双方又重新进行对账，对债务金额进行明确，根据司法解释的规定，双方的结算确认，被上诉人获得付款请求权，上诉人未就其债权向债主提起诉讼，足以证明其怠于行使债权，根据民法的规定，应当视为付款条件成就。仲裁的一裁终局，不影响本案诉讼。本案中上诉人在双方重新对账后重新提起诉讼符合法律规定，原审法院调查取证符合法律规定，法院依职权对20万元付款情况进行调查，因为该付款手续在上诉人公司财务掌握，被上诉人无法提交。综上，原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

六方工程公司的一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款4633330.64元；2、判令被告按月利率6‰向原告支付自结算日2016年11月25日至起诉日2017年3月23日止的工程款利息111200元（4633330.64元×6‰×4个月）；3、判令被告承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2015年，原告作为乙方与被告作为甲方自愿协商签订一份《挖运排施工协议书》，约定被告宏大爆破公司将其承包的新疆宝明矿业有限公司石场沟油页岩矿首采二采区剥离与采矿工程三期项目挖运排工程分包给原告施工。为便于管理，原告以被告挖运C工程队的名义进行施工，但不构成代理或挂靠。工程承包范围主要为原告以自己的设备在被告指定区域进行施工，被告根据施工需要不定期给原告下达具体施工任务单。合同期限为2015年1月1日开始至2015年10月31日，具体截止日期为被告的通知单为准。协议第七条约定，涉案工程无预付款，按月结算进度款。原告每月25日前将其完成的工程量提交被告审核。后原、被告签订一份《挖运协议书补充协议》，约定被告向原告提供柴油，每月月底结算，从原告当月结算的工程款中扣除。原告于2015年9月按照合同约定完成了工作任务，原告向被告发律师函催告工程款，被告于2015年4月29日、5月22日、9月18日及2016年3月15日分别向业主发出《工程联系单》及《业务工程联系函》，要求业主向被告支付涉案项目工程二期、三期工程款，期间业主仅仅支付400万元。2017年4月10日，被告向业主邮寄送达工程业务联系函、质询函，未得到业主的答复。原告因被告未支付该涉案工程款，于2016年4月16日依据合同约定的仲裁条款向中国广州仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会认为”给付工程款的条件并未成就，待条件成就后，申请人可另寻法律途径解决”，依据《中华人民共和国合同法》第八条规定于2016年10月30日做出裁决，驳回原告的仲裁请求。2016年10月12日被告的名称经广州市工商行政管理局备案由原名称”宏大矿业有限公司”更名为现名称”宏大爆破有限公司”。一审法院另查明，原、被告及广东宏大爆破有限公司因涉案项目工程第二期工程款发生纠纷，原告诉至吉木萨尔县人民法院，该案审理期间，被告广东宏大爆破股份有限公司向原告支付了工程款20万元，原告予以认可，从诉讼标的额中减去了20万元，该案判决结果对此事实予以确认。2016年11月25日，原、被告双方再次进行了账目核对，双方签订了《工程完工最终结算确认表》。该表中双方对的已经支付的工程款4157075.57元经原、被告双方会计进行核算，确定将上述已付的二期工程款20万元重复计算，重新确认已经支工程款为3957075.57元，还需支付工程款为4633330.64元。双方未就付款问题达成一致意见，原告依法诉至本院，请求支持原告的诉讼请求。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告以业主向其支付工程款作为其向原告给付工程款的条件，付款条件是否成就；二、原告主张被告逾期支付的工程款造成的利息损失应否支持。关于本案争议焦点一，被告以业主已向其支付工程款作为其向原告给付工程款的条件，付款条件是否成就。本案系建设工程施工合同纠纷，原告根据其与被告签订的《挖运排协议书》，按照被告的要求完成了工作量，履行了其应当履行的义务，双方对工程量进行了最终的结算，签订了工程完工最终结算确认表，对原告完成分项工程累计工程量及完工累计结算金额8620519.91元进行了确认，同时确认了应扣款为892165.69元，应付款为7728354.22元。对于已经支付工程款经双方会计重新核算后减去重复计算的20万元，最终确认为3957075.57元，对还需支付的工程款确认为4633330.64元，符合客观事实，对此应予以确认。原告履行了合同约定的义务，根据订立合同的目的向被告主张该欠款不违反法律规定，依法应当予以支持。对于被告辩称合同中约定的向原告付款的条件是业主以向被告支付第三期工程款，被告已穷尽追讨手段，业主仍未向其付款，故其向原告付款的条件不成立。附条件的民事法律行为是指行为人设定一定的条件，以条件成就与否作为决定该民事行为效力产生或解除根据的民事法律行为。对于附条件的合同，应当以当事人的意思表示范围作为认定条件事实是否出现的标准。根据合同法的诚实信用原则，当事人在履行合同义务时，应根据合同的性质，目的和交易习惯等承担全面履行义务。当事人之间约定以债务人实现债权作为债务人履行债务条件的，债务人负有积极行使债权的义务，其怠于行使或放弃行使权利的行为，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件应视为已成就。本案中，被告作为给付工程款的义务人，在履行付款义务的过程中应当遵循诚实信用的原则，在能够行使请求权的情况下，应当积极行使该项权利，被告在其与业主之间的工程业务联系函中，明确认可业主共欠其工程款43131631.13元，被告为保证其与原告之间合同目的的实现，应当积极督促业主履行支付该笔工程款的义务，在其拒不履行时，应采取有效措施，包括采取诉讼等公力救济措施实现权利，但被告仅仅采取书函督促的措施，并未采取通过法律规定的诉讼程序主张权利。被告并未积极采取诉讼措施充分实现其权利这一事实，视为采取消极手段阻止条件的成就，故本案中原告要求被告履行付款义务的条件已成就，被告应当按照诚实信用原则及签订合同的最终目的履行给付工程款的义务，故应对原告要求被告支付工程款4633330.64元的诉讼请求予以支持。关于本案争议焦点二，原告主张被告逾期支付的工程款造成的利息损失应否支持问题。根据双方签订的《挖运排施工协议书》及补充协议书，合同期限为2015年1月1日开始至2015年10月31日，具体截止日期为被告的通知单为准。《挖运排施工协议书》第七条约定，涉案工程无预付款，按月结算进度款，原告每月25日前将其完成的工程量提交被告审核。《补充协议》约定被告向原告提供柴油，每月月底结算，从原告当月结算的工程款中扣除。结合以上内容及被告关于”被告向原告支付工程款的条件未成就”辩解，应是对原、被告双方对本案工程款的给付履行期限约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告按照被告的要求完成了挖运排工作任务，应当视为建设工程已经交付；双方于2016年11月25日双方签订的《工程完工最终结算确认表》一份，双方负责人予以签字确认，可以视为双方对工程价款进行了结算。被告认为该结算表是被告为了工程审计需要制作的，不能作为双方结算工程款依据的辩解意见应不予支持。原告要求被告按照月利率6‰支付自结算日2016年11月25日至起诉日2017年3月23日止的工程款利息111200元，不违反法律规定，应予以支持。遂判决：一、被告宏大爆破有限公司于本判决生效后十日内向原告泉州市六方工程机械有限公司支付工程款4633330.64元；二、被告宏大爆破有限公司于本判决生效后十日内向原告泉州市六方工程机械有限公司支付欠付工程款利息111200元.(自2016年11月25日起按照月利率6‰计算至2017年3月23日止)

本院二审期间，上诉人提交以两组证据：第一组证据：1、2015.9.18工程联系单一份；2、2016.3.15工程联系单一份；3、216.4.27宏大公司与新疆宝明对账会议纪要一份、4、2016.4工程业务联系函及邮寄回执单；5、2016.8工程业务联系函；6、2017.8工程业务联系函；7、工程联系单一份。拟证明：2015起至今上诉人多次积极向业主追讨工程款。被上诉人质证认为：证据1-6都是复印件，真实性无法确认，也无法确认这些函件业主是否签收；债权发生在2012-2015年，但是没有提起诉讼，证明上诉人没有积极履行追讨义务。第7份工程联系单没有时间落款，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，证据1-6均为复印件，被上诉人亦不认可，本院对其真实性不予认可。对证据7工程联系单真实性予以确认。第二组证据：新疆宝明矿业有限公司向广东宏大爆破股份有限公司付款的广发银行客户回单1份、中国银行对公客户收款通知单2份，拟证明欠付工程款利息应当从业主向我方支付工程款次日开始计息。被上诉人质证认为：对该证据的真实性认可，但该证据在二审辩论结束后提交，不属新证据，与本案没有直接的关联性。本院对其真实性予以确认。

被上诉人六方工程公司未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

关于程序是否违法问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《挖运排施工协议书》、《挖运协议书补充协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按《挖运排施工协议书》及补充协议的约定履行义务。因上诉人未支付涉案工程款，被上诉人于2016年4月16日依据合同约定的仲裁条款向中国广州仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会认为”给付工程款的条件并未成就，待条件成就后，申请人可另寻法律途径解决”，依据《中华人民共和国合同法》第八条规定于2016年10月30日做出裁决，驳回原告的仲裁请求。因被上诉人的仲裁请求未得到支持，被上诉人就该项涉案工程款向管辖法院提起诉讼，符合法律规定。上诉人称本案提起诉讼违反仲裁一裁终局原则的理由不成立，本院不予采信。

关于工程款支付时间问题。本案双方签订的《挖运排施工协议书》约定，月进度款在甲方收到业主相对应的工程款后支付给乙方。上诉人称业主一直未向上诉人支付第三期工程款，付款条件未成就。本院认为，我国民法通则、合同法上所讲的附条件，即条件成就时合同生效或解除，而本案关于工程款支付的约定没有涉及条件不成就时免除义务或解除合同，没有免除上诉人宏大爆破公司付款的法定义务。上诉人与业主之间工程款的结算及给付并不必然影响上诉人向被上诉人支付工程款的法定义务。被上诉人六方工程公司可在工程竣工结算后随时主张权利，故上诉人宏大爆破公司提出付款条件未成就的说法缺乏法律和事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人宏大爆破公司上诉的事实依据不足，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费44756元，由上诉人宏大爆破有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　肖　明

审　判　员　　赵明捷

代理审判员　　黄爱玲

二〇一七年十月三十日

书　记　员　　钞　威