某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁17民终3434号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月3日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：阮杏生，常州市武进区夏溪法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1989年10月9日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。

委托诉讼代理人：耿长丰，山东君诚仁和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东盛康建筑工程有限公司。住所地：山东省菏泽市开发区人民路亿丰时代广场**。

法定代表人：王桂鑫，经理。

委托诉讼代理人：秦美英，女，1972年12月15日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。

上诉人***因与被上诉人***、山东盛康建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1703民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.要求依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。2.一审诉讼费用及上诉费用由两被告承担。事实和理由：原审法院置一审中亟待查明的事实不顾，在未能查明事实的情况下，草率认定上诉人与被上诉人***之间因未能提供有他人签字确认的工程量，以及未能提供与被上诉人山东盛康建筑工程有限公司存在合同关系的证据，据此判决驳回上诉人诉讼请求，实际上有意袒护两被上诉人，实行地方保护主义，损害了上诉人的正当合法的权益。就本案而言，被上诉人***在第一次庭审中答辩，称上诉人实际施工的工程量为4149米，总工程价款为124470元，并向上诉人支付了工程款129478元，多支付了5008元，该款项由被上诉人直接向上诉人支付。被上诉人山东盛康建筑工程有限公司在第一次庭审中则答辩：与上诉人没有任何合同关系，双方之间不存在任何往来。上诉人向法庭陈述，所收受的工程款项系被上诉人山东盛康建筑工程有限公司支付。为了证明上诉人陈述的事实，针对两被上诉人的答辩，因受新冠疫情的影响，上诉人庭后向法庭提交了请求法庭依职权调取上诉人在施工期间在定陶银行流水账的申请，法院受理后，依法调取了上诉人在施工期间内的银行流水单，该流水账单足以证明上诉人收到的工程款确系被上诉人山东盛康建筑工程有限公司财务部的杨海云以及关联公司诺民管线安装公司支付的事实。但在第二次的庭审过程中，被上诉人山东盛康建筑工程有限公司向法庭提供了由***出具的证明，称之所以发生由财务部杨海云、关联公司诺民管线安装公司、盛康建筑工程有限公司支付的情况，是由于盛康建筑工程有限公司前期拖欠***的工程款16万元，故***委托盛康建筑工程有限公司代为支付，上诉人认为，这完全是被上诉人山东盛康建筑工程有限公司为了逃避法律责任而故意欺骗法庭，两被上诉人恶意串通而为，此证明从时间节点上分析，此证明出具时间为2020年6月8日，假如真的如被上诉人***所言，被上诉人山东盛康建筑工程有限公司应当提供在上诉人施工以前，被上诉人山东盛康建筑工程有限公司与被上诉人***结算的依据加以佐证。其次，从证据效力看，该证据不能产生证据效力，因为目前被上诉人***仍然是山东盛康建筑工程有限公司第一分公司的负责人，被上诉人***与山东盛康建筑工程有限公司之间有直接的利害关系，其证明不足以采信。针对两被上诉人的两次庭审过程相互矛盾的陈述，原审法院如果为了彻底查明相关事实，理所当然地应当针对两被上诉人陈述的不一致，要求被上诉人***解释为什么不在第一次庭审中直接说明，况且对工程量的陈述不能简单地以已超过支付工程款予以搪塞，应当完整说明超付5008元是什么地段的工程量?超付的工程量是否与上诉人提供的某一地段的工程量相吻合?为什么会发生超付的事实?被上诉人山东盛康建筑工程有限公司应当向法庭作出合理的解释，为什么第一次庭审的陈述与上诉人没有任何往来，事实上为什么会与上诉人发生实际上的银行流水?针对第二次庭审中***提供的证据，应当结合上诉人在庭审中的答辩意见，要求被上诉人山东盛康建筑工程有限公司进一步提供在上诉人施工以前，被上诉人山东盛康建筑工程有限公司与被上诉人***结算的依据加以佐证，以辨别证据的是否真实及存在的事实。原审法院未能予以深查。其次，虽然被上诉人***与上诉人签订施工合同时，山东盛康建筑工程有限公司第一分公司尚未成立，但不能排除被上诉人***挂靠或者借用被上诉人山东盛康建筑工程有限公司的资质从事经营活动，而且被上诉人***的委托代理人在第一次庭审过程中明确予以认可，承认借用山东盛康建筑工程有限公司的资质承接工程项目。《建筑法》第二十六规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围内或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。就本案而言，无论是被上诉人***借用或者挂靠，或者是被上诉人山东盛康建筑工程有限公司将涉案工程转包给被上诉人***，其行为违反了我国强制性的法律规定，对此，被上诉人山东盛康建筑工程有限公司具有明显的过错，应当承担相应的民事责任。原审法院草率地认定上诉人与被上诉人***之间因未能提供有他人签字确认的工程量，以及未能提供与被上诉人山东盛康建筑工程有限公司存在合同关系，据此判决驳回上诉人的诉讼请求，实属是未能查明事实，判决不当。

被上诉人***辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人请求，维持原判。2、答辩人与上诉人之间确实存在合同关系，上诉人实际实施工程为4149米，总工程款共计124470元，答辩人已全部支付给上诉人，根据当时施工情况上诉人以负责协调关系等要求增加费用，在答辩人支付报酬时，多支付了部分费用。但上诉人要求答辩人支付8355米的工程费用没有事实依据，也不能因为答辩人多支付5000多的费用，认定其工程量为8355米。原审中答辩人提供工程量确认单，能够证明合作期间上诉人的实际工程量为4149米，上诉人在上诉状中陈述的剩余工程量答辩人不知情与答辩人无关。3、上诉人与答辩人之间的施工合同，与被上诉人山东盛康建筑工程有限公司无关，关于转账是答辩人委托盛康公司将欠款支付给上诉人的，并不违反相关法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人以虚假的工程量利用诉讼程序要求答辩人承担相应工程款，属虚假诉讼，请求贵院依法审查，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人山东盛康建筑工程有限公司辩称，请求维持一审判决。

原审原告***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告支付工程款人民币143,532元并承担利息损失人民币11,862.23元，共计1,55,394.23元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年8月2日，***作为甲方与作为乙方的***签订施工合同一份，双方约定顶管采用PE管，PE200以下管型30元/孔米，单价以30元/孔米计算，双方未约定工程名称、工程地点及工程量。***与***并签订施工安全协议书。***已收到工程款129,478元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***与***签订了施工合同及施工安全协议书，双方均应按照协议内容全面履行自己的义务。***向一审法院提起诉讼要求***支付下剩的工程款143,532元，但***提供的非开挖微控定向钻顶进记录未有他人签字确认其工程量，***对该部分工程量不予认可，且***未提交其他证据予以证明双方对工程量进行核算，故对***要求***支付143,532元的诉请，一审法院不予支持。***要求山东盛康建筑工程有限公司支付工程款，但***未提供证据予以证明其与山东盛康建筑工程有限公司存在合同关系，故对***要求山东盛康建筑工程有限公司支付工程款的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费3408元，由原告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交证据两份，证据一***为与菏泽工程***微信聊天记录，证据二为***与被上诉人山东盛康建筑工程有限公司的耿永杰工程师及该公司财务人员通话录音。综合证明耿工程师代表山东盛康建筑工程有限公司对涉案工程量进行统计的事实及是否已经支付工程款。被上诉人***对证据一质证称，对真实性不清楚，但是从聊天内容看可以明确说明涉案工程款与被上诉人***没有关联性，且该聊天记录的内容要求返还剩余欠款无法确认是本案的工程款，根据***的陈述，仅仅是帮忙为上诉人办理其他相关事宜。被上诉人山东盛康建筑工程有限公司对证据一质证称，代理人不清楚。被上诉人***对证据二质证称，对其真实性有异议，被上诉人***与耿永杰并不认识，同时该录音中陈述电脑更换、照片文件等丢失，也可以说明上诉人在一审中提交的工程量确认单存在虚假，该录音是与耿永杰的通话录音，根据其证明的内容，应当属于证人证言，耿永杰需出庭作证接受询问质证才能做为证据使用，该证据不能证明案件事实，不应予以采纳。对录音5、6、7的真实性有异议，无法确认录音中说话人的身份，且该录音中上诉人所谓的会计陈述欠多少钱，现在算多少钱，也明确证明了该录音中的说话人对本案事实并不了解，通话录音，根据其证明的内容，应当属于证人证言，需出庭作证接受询问质证才能做为证据使用，该证据不能证明案件事实，不应予以采纳。被上诉人山东盛康建筑工程有限公司对证据二质证称，一开始的时候耿永杰不是我公司的工程师，耿永杰是跟着***干的活，从2018年开始耿永杰成为我公司的员工，录音其他内容我不清楚。对录音5、6、7的录音对方不是我公司的人员，其他代理人不清楚。

经审查，两份证据并没有对案涉工程量予以确认，本院对该份证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案***诉***、山东盛康建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***诉请***、山东盛康建筑工程有限公司支付工程款143,532元，提供了其与***签订了施工合同及施工安全协议书，但***提供的非开挖微控定向钻顶进记录并没有***签字确认的工程量，且***对该部分工程量不予认可，上诉人***未提交其他证据予以证明双方对工程量进行核算，故对***要求***支付143,532元的诉请，应承担举证不能的法律后果，该项上诉请求本院不予支持。根据合同的相对性，上诉人***要求山东盛康建筑工程有限公司支付工程款，应提供双方真实有效的合同，但***未提供证据予以证明其与山东盛康建筑工程有限公司存在合同关系，故上诉人***要求山东盛康建筑工程有限公司支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人***待有新证据后可另行主张权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3408元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　井　慧

审 判 员　秦　迅

二〇二〇年十一月二十日

法官助理　徐钰钦

书 记 员　陈俊昂