某某与济南市莱芜华威建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

山东省济南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁01民终103号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年1月26日出生，住济南市。

委托诉讼代理人：郝文波，山东鲁盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南市莱芜华威建筑安装工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：贺文华，执行董事。

委托诉讼代理人：邱晓爽，泰和泰（济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南市莱芜华威建筑安装工程有限公司（以下简称华威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初4876号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审裁定，改判支持***的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由华威公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定***的诉讼请求第一项中涉及的管理费为华威公司应当享有的权利，原告对此不享有诉权，华威公司抗辩不同意折抵，也未提起反诉，管理费数额未确认，这与事实严重不符。根据一审中***从济南市公安局莱芜区分局调取的卷宗，里面清晰的记载着华威公司法定代表人贺文华自认的管理费标准为公司提取工程总造价10%的管理费。同时，华威公司现场负责人卢诗仙也在公安陈述管理费当时定的标准是工程总造价的6%。但在本案中，***主张的应交管理费为工程总造价的12%，也就是说，***在本案中认可的管理费比华威公司此前在公安机关要求的要高，***并不存在处分他人权利的行为。华威公司的代理人在一审过程中虽然对上述管理费均不认可，但并未提供任何证据予以证实，而且按照公安机关中贺文华陈述的其他工地所收取的管理费标准以及行业的规律，管理费一般不会超过工程总造价的3%，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。***自认该管理费是完全符合法律规定的。通过一审审理查明，在涉案工程施工期间，***按照华威公司要求为华威公司垫付拆迁补偿款、偿还欠款、支付税费劳保费、施工文明费等共计3397050.92元，该款项华威公司应当返还***，而涉案工程经审计后工程总造价为21631555.87元，按照***自认的12%的管理费，***应交华威公司管理费金额为2595786.7元，根据《中华人民共和国合同法》第99条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。而且该抵销为法定抵销，无需华威公司同意或认可，更不需要华威公司提起反诉。因此，***请求华威公司按照抵消后的801264.22元返还***完全符合法律规定。综上所述，一审法院裁定驳回***的诉讼请求没有任何事实及法律依据，请求二审法院查清事实，依法改判支持***的诉讼请求。

华威公司辩称，一、***主张的垫付费用与管理费不符合抵销的法定情形。根据《民法典》第五百六十八条（《合同法》第九十九条）规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。***主张的拆迁补偿款、偿还欠款、支付水费劳保费、施工文明款与工程管理费并不属于同一种类及品质的标的物，根据债务性质，不能直接抵销。***将两个法律关系混为一谈，将不符合法律规定抵扣条件的款项直接抵扣后提起诉讼亦不符合法律规定，依法应予驳回。二、华威公司对于管理费的陈述不构成自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。”该规定适用的前提为在法庭审理诉讼过程中，***错将华威公司在公安机关侦查阶段的供述材料认定为法庭审理中当事人自认的事实，进而推定管理费比例为12%亦不符合民事诉讼证据自认的规定。三、***应当对管理费比例为工程盈余款12%的诉讼主张提交基础证据证明。***主张管理费比例为12%，除从公安机关调取的调查笔录外，***未提供任何其他证据以证明其主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，刑事调查笔录并非已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，也不符合当事人无需举证证明的其他条件，***对于管理费的主张仍需提供证据证明。退一步讲，即使认可***提交的刑事调查笔录能够证明存在管理费的事实，但也无法依据已提交的证据确定管理费比例，刑事调查笔录记载的***、卢诗仙、贺文华对管理费的计费比例完全不一致，卢诗仙主张6%，***主张12%，贺文华主张20%。***调取的相关供述若可以相互印证，相互吻合，形成了比较完整的证据链的情况下，则应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条所确立的“高度盖然性”证明标准，在满足《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定进行质证后方能作为民事诉讼证据使用。《民事诉讼证据的若干规定》第八条，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。***提交的证据既无法满足“高度可能性”的基础要求，三位被调查人给予的管理费约定比例也不一致，无法查明真伪，***应当承担举证不能的不利后果。四、***未提交任何证据证明上诉请求，应承担举证不能的法律后果，法院应当依法予以驳回。即使认定***垫付了拆迁安置费用、劳保费、施工文明费等款项，仍不能免除***应当按照工程盈余20%的比例向公司支付管理费的义务。***为华威公司公司项目部负责人，所有款项均是通过公司对公账户支取。涉案工程款发放方式约定为：发包方支付工程款至***公司账户，***支付拆迁安置费用、劳保费、施工文明费、税费等基础税费，再以实际收到的工程款为基数，按照一定比例提取工程管理费后，如有盈余，将作为内部承包报酬支付至***账户或***指定账户。关于管理费的提取比例，***与华威公司已就涉案项目的承建关系签署相关合同，约定项目管理费为20%，并对付款流程、税费承担进行详细约定，合同签订后，***将已签署的全部合同收走。***主张管理费为12%应当提供相应的合同依据。无证据证明华威公司的诉讼请求的，法院依法应当予以驳回。***提交的证据无法证明***是各项费用的垫付主体，更无法证明管理费的包含事项。华威公司不欠付***任何费用。假使认定***支付了拆迁安置费用、劳保费、施工文明费等各项税费，该费用为工程基础税费，本就应当由***承担，并从工程盈余款项中扣除。***承担后，仍不能免除按工程盈余款支付20%管理费的合同义务。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当依法裁定驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉：1.判令被告返还原告现金801264.22元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院经审查认为，原告的诉讼请求第一项为原告主张的垫付款与被告应提取的管理费折抵后的数额，管理费为被告应当享有的权利，原告对此不享有诉权，被告抗辩不同意折抵，也未提起反诉，管理费数额未确认，原告主张折抵管理费无事实和法律依据。裁定：驳回原告***的起诉。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案系建设工程施工合同纠纷案件，***作为实际施工人，有权利对其垫付的劳保费等款项提起诉讼。一审法院以华威公司抗辩不同意折抵及管理费数额未确认，裁定驳回***的起诉。本院认为，华威公司是否同意管理费折抵及管理费计算标准问题，并不影响法院对***主张的返还垫付费用进行实体审理。一审法院因此裁定驳回***的起诉，适用法律不当，应予纠正。

综上，***的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4876号民事裁定；

二、本案指令济南市莱芜区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 员　　李　静

二〇二一年一月十二日

法官助理　　刘绍琰

书 记 员　　赵雪晗