某某、甘肃天盛中工建设工程有限公司确认劳动关系纠纷民事一审民事判决书

甘肃省灵台县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘0822民初1487号 原告：**，男，汉族，居民，住平凉市崆峒区四十里铺镇清街8号119号。 委托诉讼代理人：**，甘肃三重律师事务所律师。 被告：甘肃天盛中工建设工程有限公司，住所地：甘肃省平凉市崆峒区***柳湖小区3号楼3号门面房。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，甘肃天盛中工建设工程有限公司办公室主任。特别代理。 委托诉讼代理人：**，甘肃翰维律师事务所律师。 原告**与被告甘肃天盛中工建设工程有限公司（以下***中工建设公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2021年8月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人**，被告天盛中工建设公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：依法确认**与天盛中工建设公司之间存在劳动合同关系。事实与理由：天盛中工建设公司系灵台县西城区便民市场建设项目钢结构工程的承包人，承包该工程后又将其转包给不具有建筑资质的自然人**。2020年7月29日，**经工友介绍进入该工地，主要从事钢结构安装。2020年8月1日，**与天盛中工建设公司签订了《劳动合同书》，约定了若干事项。**在该工地工作期间，接受天盛中工建设公司管理、遵守其制定的工作制度和工作时间。**的工资一部分由天盛中工建设公司直接转账，一部分由天盛中工建设公司委托他人代发。2020年12月6日，**在工作过程中从八米高的高空坠落，造成腰2、4椎体骨折，右侧跟骨骨折的工伤事故。事故发生后，**持《劳动合同书》及其他材料向灵台县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局工作人员认为**提交的《劳动合同书》为复印件，必需先行进入仲裁程序认定劳动关系，否则不予工伤认定。事实是，天盛中工建设公司在与**签订完《劳动合同书》后并未将原件交给**，至今该合同原件仍保存在天盛中工建设公司手中。仲裁中，天盛中工建设公司未按照《劳动争议调解仲裁法》第六条规定的举证责任倒置原则向***提供其存放的《劳动合同书》原件等证据，仅提供了他们与第三人违法分包转包的相应材料，后灵台县劳动人事争议仲裁委员会以“劳动合同书上没有甲方（天盛中工建设公司）签字及**”等理由否认**的证据，并认定**与天盛中工建设公司之间不具有劳动关系。**认为，**与天盛中工建设公司签订的《劳动合同书》合法有效，劳动关系清楚。**持有的《劳动合同书》复印件上存在天盛中工建设公司签字、盖有天盛中工建设公司公章，仅是因复印件公章为黑白状态而已。为维护劳动者合法权益，现**不服灵台县劳动人事争议仲裁委员会作出的灵劳人仲字（2021）第15号《裁决书》，依据《劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一、二条及《民事诉讼法》的有关规定提起诉讼，望判如所请。 天盛中工建设公司未在法定期限内提出书面答辩。当庭辩称：1．对**在工地受伤的事实无异议，但**与天盛中工建设公司未形成劳动关系。涉案工程是案外人**挂靠天盛中工建设公司并以该公司名义承包的，不存在天盛中工建设公司转包给**的事实。**施工期间，将该工程人工转包给***，**受雇于***，因此，涉案工程的安装承包人和施工人为**、***二人，从而，应该是**与**或***之间形成了直接的劳务关系。天盛中工建设公司仅是涉案工程的名义承包人，实质上不具备用工的主体资格。2．**及其委托诉讼代理人出示的合同，是从天盛中工建设公司复印的，该复印件与原件一致，均无天盛中工建设公司的印章和法定代表人的签字确认，合同不产生对双方的约束力，且合同上的**的签名并非其本人所签，无**手印予以确认。3．天盛中工建设公司向**支付过部分工资，这种行为仅仅是代表**和***进行发放，不能仅凭这单一行为认定**与天盛中工建设公司之间存在劳动合同关系。 本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了法庭举证和质证。 **及其委托诉讼代理人向法庭提交了以下证据： 1．《劳动合同书》复印件一份（不完整）。以证明2020年8月1日**与天盛中工建设公司签订了劳动合同书。 2．甘肃省农村信用社企业网上银行交易清单（工资流水凭证）2份。以证明**的部分工资是由天盛中工建设公司通过公户直接划转的，正因为**与天盛中工建设公司存在劳动关系，所以天盛中工建设公司才为**发放工资。 3．**请求证人**出庭作证，以证明**为天盛中工建设公司钢结构安装工人，遵守该公司制度，服从该公司管理，接受该公司指挥，并由该公司为其发放工资等事实。 经质证，天盛中工建设公司委托诉讼代理人对**及其委托诉讼代理人提交的证据1的真实性无异议，但认为不能达到证明目的。理由是：①该合同书确是天盛中工建设公司对外签订合同时使用的制式合同的复印件，首页上是盖有天盛中工建设公司的印章，可合同最后一页无天盛中工建设公司的签名**，不符合合同的形式要件。②合同最后一页**的签名并非**本人书写，笔迹可与灵台县劳动争议仲裁委员会的庭审笔录上**的签名进行比对；无双方当事人的签名或**，合同不成立，不产生法律约束力。③即使该合同符合合同的形式要件，也是因为天盛中工建设公司系涉案工程的挂靠单位为完善备案审批资料而为之，要确立劳动关系必须满足四个构成要件，不能仅凭劳动合同这一单一的形式要件来认定。对**及其委托诉讼代理人提交的证据2的真实性也无异议，但认为同样不能达到证明目的。在灵台县劳动争议仲裁委员会庭审中，**曾向***提交了微信支付凭证5份，***也认定是由***支付**的工资，由此可以说明**的工资发放人是***，并非天盛中工建设公司，天盛中工建设公司向**发放部分工资，是基于涉案工程的实际承包人和用工人即**和***的代付工资的行为，不能以天盛中工建设公司代**、***向**发放过部分工资就认定天盛中工建设公司为劳动关系的相对方。在本次庭审中，**未向法庭出示微信支付凭证，故意隐瞒事实，显然是混淆视听。认为证据3，**的证言证实了工程的挂牌单位为灵台县兴盛建筑工程有限责任公司（以下简称兴盛建筑公司），工地实际负责人是***，***也是带工人，**、**等人的工资是以实际上班天数和小时计算的，因此**、**等人上班具有随意性，也并非听从天盛中工建设公司的指挥，未与天盛中工建设公司之间形成劳动合同关系，对**的证言予以认可。 天盛中工建设公司向法庭提交了以下证据： 1．“甘肃天盛中工建设工程有限公司营业执照”副本复印件一份，法定代表人身份证明书一份。以证明天盛中工建设公司的主体资格。 2．《钢结构专业分包协议》、《工程建设项目管理责任书》复印件各一份，以证明**以天盛中工建设公司名义与兴盛建筑公司签订了《钢结构专业分包协议》，具体实施施工建设，天盛中工建设公司仅仅是为了收取一定比例的挂靠费用作为该项目工程的名义承包方，并非本案的用工主体，**实质上为实际施工人。 3．《钢结构人工费承包合同》复印件一份，以证明**在施工过程中，以个人名义将该工程钢结构人工安装部分转包于***。 4．营业执照、保险合同复印件各一份。以证明***在施工过程中雇佣**从事安装工作，2020年11月30日，***以其注册的平凉市崆峒区建杰铁艺不锈钢制作安装部的名义为**等十人购买了团体意外伤害保险和意外费用补偿团体医疗保险。 5．灵劳人仲案字（2021）第15号庭审笔录复印件一份。以证明2021年7月21日灵台县劳动人事争议仲裁委员会就本案争议开庭审理，**出示**的证人证言和天盛中工建设公司出示的**的证人证言相互印证，证实**挂靠天盛中工建设公司资质承包了灵台县西城区便民市场钢结构建造工程，后以个人名义将该工程钢结构安装人工部分转包给***，是***雇佣的**，**与**或***之间形成了雇佣关系，并非与天盛中工建设公司形成劳动关系。 6．天盛中工建设公司申请证人**出庭作证。欲证明涉案工程是**挂靠天盛中工建设公司的，**是涉案工程的负责人，天盛中工建设公司与**之间不存在劳动关系。 经质证，**及其委托诉讼代理人对证据1无异议。对证据2提出异议，认为本案审理的不是建设工程承包合同纠纷，**作为普通的劳动者，不可能参与到工程的转包、分包过程中去，该证据与本案不具有关联性，不能达到证明目的。证据3不客观、不真实，是虚假的。按照天盛中工建设公司的说法，已将人工分包出去，就不应该给**发放工资。该证据不符合证据三性，不予认可。对证据4的真实性无异议，但***与包含**在内的10人之间存在劳动关系还是劳务关系，不能仅凭口述，对其证明目的不予认可。对证据5的客观性无异议，但对真实性及关联性有异议。证据6**与天盛中工建设公司有利害关系，其证言不客观，不可信。 根据**的申请，法庭责令天盛中工建设公司向法庭出示了2020年8月1日天盛中工建设公司与**签订的《劳动合同书》原件。以确认天盛中工建设公司是否与**签订了合法有效的劳动合同。 法庭依法出示了**立案时向本院提交的部分证据材料： 1．微信转账单打印件3份。能够证明一个微信名叫“从不牵强”的人（***）以微信转账的方式给**发放过3次工资，总金额10570元。 2．甘肃医学院附属医院诊断证明书、出院证明书复印件各一份。能够证明**于2020年12月6日受伤后曾在甘肃医学院附属医院进行治疗。 3．灵台县劳动人事争议仲裁委员会灵劳人仲字（2021）第15号裁决书复印件一份。能够证明**曾向灵台县劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系争议仲裁，灵台县劳动人事争议仲裁委员会审理后作出**与天盛中工建设公司之间不存在劳动关系的裁决。 经质证，**的委托诉讼代理人认为，天盛中工建设公司向法庭提交的《劳动合同书》原件，从封皮和外观可以看出曾经重新装订过，合同的最后一页有可能被更换。但是签订这份合同的过程是真实的。 天盛中工建设公司的委托诉讼代理人对微信转账单打印件无异议，但提出在劳动仲裁过程中，**提交了5份转账记录，在法院审理环节仅仅提交了3份，隐瞒了2份记录。对甘肃医学院附属医院诊断证明书、出院证明书的真实性无异议，但认为与本案争议不具有关联性。对灵台县劳动人事争议仲裁委员会灵劳人仲字（2021）第15号裁决书无异议。 经审查：**及其委托诉讼代理人向法庭提交的证据1《劳动合同书》复印件虽然不完整，但与本院责令天盛中工建设公司提交的《劳动合同书》原件相一致。该合同为甘肃省人力资源和社会保障厅印制的格式合同，尽管合同尾页签名处甲方栏内空白，但封面和第一页均盖有“甘肃天盛中工建设工程有限公司”的印章，有**认可的签名，应当认定天盛中工建设公司和**于2020年8月1日签订了《劳动合同书》，予以采信。证据2客观真实，能够证实天盛中工建设公司于2020年9月22日、2020年12月10日分别向**汇款4950元，对该事实予以采信，但结合其它证据看，***也多次为**发放过工资，仅凭该证据不能证明**与天盛中工建设公司之间必然存在劳动关系。证据3**的证言，结合灵台县劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录看，能够证实**与**提供劳动的工程名称为灵台县便民市场建设项目，挂牌单位为兴盛建筑公司，工地负责人是***；是***拿来《劳动合同书》让**、**等人在工地签名的；工地有上下班时间，**与**听从***等人的指挥，没有见到过天盛中工建设公司的工作人员，工人有事可以走，但要跟工头打招呼；**、**等人无固定工资，以实际上班天数和小时来计算；***收集了**、**等人的银行卡号，发工资时记工员将记工单交给***，***负责将工资打到工人的卡上，天盛中工建设公司给**、**等人发放了三次工资，***通过微信支付为**等人发过工资；***拿走**、**等人的身份证，为**、**等人购买了人身意外伤害保险等。天盛中工建设公司委托诉讼代理人对**的证言无异议，予以采信。**的证言能够证明天盛中工建设公司与劳动者签订了《劳动合同书》，但不能证明**与天盛中工建设公司之间具有劳动关系，对**的举证目的部分予以采信。 天盛中工建设公司向法庭提交的证据1客观真实、来源合法，**及其委托诉讼代理人无异议，予以采信。证据2，结合证人**的证言能够证实以下事实：兴盛建筑公司承包了灵台县西城区便民市场工程。2020年7月25日**挂靠天盛中工建设公司，以天盛中工建设公司委托代理人的身份与兴盛建筑公司签订了《钢结构专业分包协议》，2020年7月26日，**以项目经理的身份与天盛中工建设公司签订了《工程建设项目管理责任书》。项目责任书约定：**为天盛中工建设公司项目管理负责人、委托代理人，项目管理方式为“乙方（**）承包，全权负责，确保上交，自付盈亏”，实行“一负二统五确保”经济责任制，“一负”即受甲方（天盛中工建设公司）法定代表人委托，全权对该建设项目工程的质量、安全、进度、成本，上缴税费及施工管理实行总负责；“二统”即财务实行统收统支，管理费收取执行统一标准，合同项目所有工程款必须经甲方指定的账户统一收支，甲方每次在按规定的比例标准扣除工程管理费等相关费用后，立即支付给乙方；“五确保”即确保工程质量、确保工期进度、确保安全生产文明施工、确保农民工工资发放到位、确保各项费用上缴。合同还约定了双方的权利义务。对以上事实予以采信。但该证据不能证明天盛中工建设公司并非本案的用工主体，**实质上为实际施工人等证明明目。证据3、4、5来源合法、内容客观真实，能与**、**的证言互相印证本案基本事实，予以采信。但**与天盛中工建设公司签订的《工程建设项目管理责任书》约定，**为天盛中工建设公司的项目经理，项目管理负责人，因此，**的施工行为代表着天盛中工建设公司，**与***签订合同的后果应该由天盛中工建设公司所承受，故证据3中，天盛中工建设公司认为**以个人名义将该工程钢结构安装人工部分转包于***的证明目的不予采信。证据5不足以证明**与**或***之间形成了雇佣关系，并非与天盛中工建设公司形成劳动关系。证据6，**为本案的关键人证，他参与了本案所涉工程建设的全过程，结合**的陈述、**的证言看，**的证言客观真实，予以采信。但**与天盛中工建设公司之间是否存在劳动关系，要综合全案事实来考量。 对于法庭责令天盛中工建设公司出示的**与天盛中工建设公司签订的《劳动合同书》予以采信。该合同能够证明**于2020年8月1日与天盛中工建设公司签订了《劳动合同书》。 **立案时向法庭提交的微信转账单打印件3份。甘肃医学院附属医院诊断证明书、出院证明书复印件各一份，灵台县劳动人事争议仲裁委员会灵劳人仲字（2021）第15号裁决书复印件一份，双方当事人无异议，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 天盛中工建设公司成立于2020年1月8日，属经平凉市市场监督管理局注册登记的自然人投资或控股的有限责任公司，营业期限为2020年1月8日至2040年1月7日，经营范围为“房屋建筑工程、智能化工程安装施工、钢结构工程、建筑钢结构、膜结构、金属屋面材料加工、安装等四十余项。2020年7月25日**挂靠天盛中工建设公司，以天盛中工建设公司委托代理人的身份与兴盛建筑公司签订了《钢结构专业分包协议》，兴盛建筑公司依照合同约定将灵台县西城区便民市场钢结构专业分项工程发包给天盛中工建设公司。2020年7月26日，**以项目经理的身份与天盛中工建设公司签订了《工程建设项目管理责任书》。责任书约定：**为天盛中工建设公司项目管理负责人，项目管理方式为“乙方（**）承包，全权负责，确保上交，自付盈亏”，实行“一负二统五确保”经济责任制，“一负”即受甲方（天盛中工建设公司）法定代表人委托，全权对该建设项目工程的质量、安全、进度、成本，上缴税费及施工管理实行总负责；“二统”即财务实行统收统支，管理费收取执行统一标准，合同项目所有工程款必须经甲方指定的账户统一收支，甲方每次在按规定的比例标准扣除工程管理费等相关费用后，立即支付给乙方；“五确保”即确保工程质量、确保工期进度、确保安全生产文明施工、确保农民工工资发放到位、确保各项费用上缴。责任书还约定了双方的权利和义务，其中乙方的权利和义务中第（15）项规定，乙方作为甲方的委托代理人，负责组织、管理工程施工全过程，在此期间及竣工后所发生的一切材料费、机械费、人工费、质量、安全事故及经济纠纷引起的诉讼案件均由乙方负责解决，并承担其经济责任和法律责任，不得以任何借口转嫁给甲方。2020年7月29日**经劳务承包人***邀请到该工地务工，主要从事钢结构安装工作。2020年8月1日，***带来天盛中工建设公司的格式《劳动合同书》让**等人在合同书上签名。2020年9月20日，**与***签定了《钢结构人工费承包合同》，将该工程人工费承包给***，约定工期为2020年7月20日-2020年9月20日；在乙方（***）责任项下规定，按工程需要提供施工使用照明、材料看守，如乙方未履行上述义务造成工程、财产和人身伤害由乙方承担责任及所发生的费用；乙方进入工地前必须给所有施工人员购买商业保险，每人50元，如果未买而造成一切后果损失，由乙方负担全部经济责任和法律后果。2020年12月1日，***以其名下平凉市崆峒区建杰铁艺不锈钢制作安装部的名义为**等人在中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司投保国寿绿洲团体意外伤害保险和国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险。**在涉案工地工作期间，***为工地负责人，工人听从***的指挥，工地管理松散，工人有事打个招呼就可以离开。**等人的工资由***来确定，无固定工资，以实际上班天数和小时来计算。***收集了工人的银行卡号，记工员将记工单交给***，***负责将工资打到工人的卡上。***为**等人提供住宿。2020年12月6日，**在工作过程中从高空坠落，造成腰2.4椎体骨折，右侧跟骨骨折。**在该工地务工过程中，天盛中工建设公司于2020年9月22日、2020年12月10日通过甘肃省农村信用社企业网上银行向**分别支付工资4950元；***于2020年9月20日、2020年10月7日、2020年11月24日、2020年12月3日以微信转账的方式分别向**发放工资各1000元，2020年10月23日***又以微信转账的方式向**发放工资8570元。**受伤后在甘肃医学院附属医院进行治疗。2021年6月21日**向灵台县劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系争议仲裁。2021年8月2日灵台县劳动人事争议仲裁委员会作出**与天盛中工建设公司之间不存在劳动关系的裁决。**不服，于2021年8月13日向本院提出民事诉讼，请求确认**与天盛中工建设公司具有劳动关系。 本院认为：本案争议的焦点有二，一是**与天盛中工建设公司签订的劳动合同是否成立并生效；二是**与天盛中工建设公司是否存在劳动关系。 **与天盛中工建设公司签订的劳动合同不成立、不生效。理由如下： 劳动合同必须符合合同的形式要件方才成立、双方签字生效。本案中，尽管**向法庭提交的《劳动合同书》复印件与本院责令天盛中工建设公司提交的《劳动合同书》原件相一致，其封面和第一页均盖有天盛中工建设公司的印章、有**认可的签名，但合同末页天盛中工建设公司签名处空白，**否认合同末页自己的名字由本人书写，所以，合同存在重大瑕疵。合同封面及首页的签名**只仅代表对合同双方当事人名称的确认，只有末页签名才代表着合同双方当事人对合同内容全部阅读并知晓，代表着合同双方当事人对合同内容的认可，合同法规定的签字**生效，就是指全面阅读合同、认可合同后在合同末页的签名，而该合同末页无天盛中工建设公司的签章或法人签名，无**本人认可的签名，因此该合同不具备合同的形式要件，不成立，不生效。 订立劳动合同必须经过要约与承诺两个阶段，经过合同双方当事人充分协商就合同内容达成一致，其实质是当事人的合意。**当庭陈述，“我听**说他挂靠的被告公司干活的”，“**没有给我发过工资，**把人工包给***了”，由此可以看出，**明知是**挂靠天盛中工公司的资质承包工程，并将人工承包给了***，***并非天盛中工公司的工作人员。那么，在没有天盛中工公司授权的情况下，***带来空白合同让**等人在工地上签名，最多是一种要约邀请。天盛中工建设公司未派代表参加，就没有与**进行协商并达成合意。因此，该合同的内容并非**与天盛中工建设公司达成的合意，不符合合同的实质要件。 **及其委托诉讼代理人提出，**与天盛中工建设公司签订的《劳动合同书》原件由天盛中工建设公司保管，有拆订的痕迹，有可能是天盛中工建设公司更换了合同。这一说法仅仅是一种猜测，无据证实，且该猜测不具有唯一性，不予采信。 二、天盛中工建设公司应承担用工主体责任，但与**之间未建立劳动关系。 （一）天盛中工建设公司应该承担用工主体责任。如前所述，**是天盛中工建设公司在该项目的负责人、委托代理人，他的行为代表着天盛中工建设公司，他与***订立人工费承包合同，则代表着兴盛中工公司将该工程的劳务部分承包给了***。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，***为自然人，无从事该项工作的资质，因此，天盛中工建设公司应承担本案的用工主体责任。 （二）**与天盛中工建设公司之间未建立劳动关系。 1．天盛中工建设公司承担用工主体责任并不意味着其与**之间具有劳动关系。依照人力资源社会保障部人社部发（2013）34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，这种用工主体责任一般是指工伤保险责任。确认用人单位是否与劳动者建立了劳动关系，主要看劳动者是否提供了劳动，劳动者与用人单位是否形成劳动力的支配与被支配关系，是否具备劳动关系的从属性。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。对照上述规定分析：①**出生于1974年2月22日，具有完全民事行为能力，天盛中工建设公司成立于2020年1月8日，是经平凉市市场监督管理局注册登记的自然人投资或控股的有限责任公司，双方均具备建立劳动关系的主体资格；**从事的劳动是天盛中工建设公司承包工程的组成部分。以上两项符合“通知”规定认定劳动关系的情形。②根据查明的事实看，**在涉案工地工作期间，天盛中工建设公司无人到场管理，劳务承包人***为工地负责人。工人听从***的指挥，工地管理松散，工人有事打个招呼就可以离开。**等人无固定工资，工资由***来确定，以实际上班天数和小时来计算。***收集了工人的银行卡号，记工员将记工单交给***，***负责将工资打到工人的卡上。***为**等人提供了住宿。天盛中工建设公司未为**缴纳社会保险、未发放工作证等证件、无招工、招聘登记记录、未考勤、只按***核定的数额发放过2次工资。不符合“通知”规定的认定劳动关系的情形。综合以上两点，**虽然提供了劳动，但劳动成果指向的对象为***，**接受***的管理，听从***的指挥，并未与天盛中天公司形成劳动力的支配与被支配关系，不具体劳动关系的从属性。应认定**与天盛中工建设公司之间不具有劳动关系。 **及其委托诉讼代理人提出，天盛中工建设公司为**发放过工资，能够证实**与天盛中工建设公司之间存在劳动关系理由不能成立。（1）如果**与天盛中工建设公司建立劳动关系，其工资就应该由天盛中工建设公司来确定，而本案中**的工资由***来确定，**对此不持异议，这既不符合企业管理规范，也违背情理。（2）如果**与天盛中工建设公司建立劳动了合同，天盛中工建设公司就无理由让***代发工资，***也无理由收集工人的银行卡号并负责将工资打到工人的银行卡上，更没有理由为**发放工资，为**等人投保商业保险。**共收取7笔工资，其中天盛中工建设公司于2020年9月、12月通过银行转账的方式为其发放工资2笔，金额各4950元，无连续性，而***于2020年9至12月连续通过微信转账的方式为**发放工资5笔，金额共计12570元，大于天盛中工建设公司发放的数额。（3）天盛中工建设公司辩称，**挂靠他们公司承包了本案所涉工程，他们公司代替**、***向**发放了工资，可信度高。《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日施行，第三十一条规定：工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。依据该条例，天盛中工建设公司有代发农民工工资的义务。因此，天盛中工建设公司向**发发放工资并不代表必然与**建立劳动关系。（4）**认可***为本案所涉工程的劳务分包人。 2．《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院甘人社通（2018）79号甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）第五条规定．具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，一般不予支持。依据上述规定足以认定**与天盛中工建设公司之间不具有劳动关系 综上所述，**与天盛盛中工建设公司之间不存在劳动关系。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决如下： 驳回**请求依法确认其与甘肃天盛中工建设工程有限公司存在劳动关系的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。 审判员　杜 忠 科 二〇二一年十月十一日 书记员　王***