新疆万亿建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新32民终665号

上诉人（原审被告）：新疆万亿建设工程有限公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区宝山路386号和枫雅居小区20栋902室。统一社会信用代码91650103697835437J。

法定代表人：贺安艺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：貊明伟，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王朝军，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1957年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。

委托诉讼代理人：李德宣，新疆玉山律师事务所律师。

原审第三人：丁兆虎，男，1973年9月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。

委托诉讼代理人：崔江城，新疆法库律师事务所律师。

上诉人新疆万亿建设工程有限公司（以下简称万亿公司）因与被上诉人**、原审第三人丁兆虎建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区策勒县人民法院（2021）新3225民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人万亿公司的委托诉讼代理人貊明伟、王朝军，被上诉人**的委托诉讼代理人李德宣，原审第三人丁兆虎的委托诉讼代理崔江城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万亿公司上诉请求：1．撤销（2021）新3225民初250号民事判决并改判驳回**的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2．本案的一、二审受理费、保全费均有**负担。事实和理由：1．一审法院认定**系案涉工程的实际施工人属于事实认定错误。**与万亿公司没有任何协议或合同，一审法院仅根据发包人的情况说明、监理方的证明认定**是实际施工人不妥当。2．一审法院认定**主张的工程款及利息数额属于事实认定错误。**不是实际施工人，其主张的工程款及利息的基础不存在，涉案工程的审定价为4，680，359.34元，但发包人并未向万亿公司支付完毕。**的利息主张缺乏合同的约定或法律的规定。3．一审法院认定的担保费2，000元由万亿公司承担属于超出诉请范围的裁判，违反了民事诉讼的原则。

**辩称，**为实际施工人，万亿公司收取**涉案工程一定比例的管理费。万亿公司会计人员向**支付涉案工程款，**为涉案工程交纳相关的费用。同时涉案工程招投标均是张耸（**的儿子）进行的招投标，并作为招投标的联系人。以上证据完整地证明了**挂靠万亿公司承建了涉案工程并交付使用，但万亿公司并没有将涉案工程款全额支付给**，因此**要求万亿公司按工程款年利率3.85％支付利息正确。因万亿公司造成的担保费、保全费等产生的损失均应当由万亿公司承担。万亿公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予以驳回。

原审第三人丁兆虎述称，丁兆虎不是合同相对人以及施工人，与该案无关，**在一审请求中未要求丁兆虎承担责任，一审判决丁兆虎不承担民事责任正确。

**向一审法院起诉请求：1．依法判令万亿公司支付工程款1，642，835.34元、利息252，996.64元，共计1，895，831.98元；2．诉讼保全费5，000元及担保费2，000元；3．依法判令本案的诉讼费用由万亿公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月28日，万亿公司中标策勒县恰哈草场建设工程项目二标段，中标价格为4，303，696.94元。2016年8月8日，策勒县人民政府畜牧兽医局作为发包人与万亿公司签订策勒县恰哈乡草场建设工程项目第二标段施工合同，合同约定工程金额为4，303，696.94元。2016年10月11日张宁宁从其银行账户向**的中国建设银行账户转账1，947，740.00元，附言恰哈乡项目工程款；2017年5月23日张宁宁从其银行账户向**的中国建设银行账户转账1，089，784.00元，附言策勒县恰哈乡项目工程。2021年1月15日新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司出具策勒县恰哈乡草场建设工程项目结算审核报告书，该审核书载明，工程审定结算金额为4，680，359.34元，工程监理方为新疆永嘉工程咨询有限公司。

2019年10月28日，策勒县农业农村局出具情况说明，“策勒县恰哈乡草场建设项目施工工程第二标段”由新疆万向建设工程有限公司中标承建，中标价格为4，303，696.94元。该工程在2016年8月开始动工，于2017年3月全部完工。此项目实际施工人是**。该证明加盖了策勒县农业农村局公章并有杨红平签字确认。2020年12月由监理方新疆永嘉工程咨询有限公司出具证明，该工程是**使用新疆万向建设工程有限公司资质，现更名为新疆万亿建设工程有限公司，该工程**为实际施工人，并完成全部工程，工程已经完成竣工验收工作。该工程审定金额为4，680，359.34元。第三人丁兆虎系万亿公司副总经理。

另查明，2019年10月16日，万亿公司名称由新疆万向建设工程有限公司，变更为新疆万亿建设工程有限公司。策勒县畜牧兽医局因机构改革后，合并至策勒县农业农村局。

一审法院认为本案争议焦点为：一、本案实际施工人应如何确定。二、第三人丁兆虎与本案当事人之间的关系。三、本案未付工程款及利息应如何确定。

针对第一个争议焦点。根据**提供的策勒县农业农村局出具情况说明及监理方新疆永嘉工程咨询有限公司出具证明能够证实涉案工程实际施工人为**。万亿公司以其公司为中标人，且与策勒县畜牧兽医局签订施工合同为由，证明其为实际施工人，但并未出示其他证据予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，对万亿公司的抗辩意见不予采信，一审法院认定本案涉案工程实际施工人为**。

针对第二个争议焦点。第三人丁兆虎系万亿公司副总经理，是万亿公司的员工，对外不承担责任，且**诉讼请求中亦未主张第三人承担责任，故第三人丁兆虎不应在本案中承担民事责任。

针对第三个争议焦点。根据**提供的策勒县农业农村局出具情况说明、监理方新疆永嘉工程咨询有限公司出具证明及新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司出具策勒县恰哈乡草场建设工程项目结算审核报告书可证明该工程审定结算金额为4，680，359.34元，**系本案涉案工程的实际施工人，在涉案工程竣工后，其有权利向承包方主张相应的工程款。对于未付工程款数额的计算应为4680359.34（审定价）-1，947，740.00元（张宁宁支付）-1，089，784.00元（张宁宁支付）=1，642，835.34元，且**、万亿公司在庭审中对以上已付款项均予以认可，故万亿公司应当向**支付工程款金额为1，642，835.34元。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因案涉工程于2017年3月竣工，**主张计息期间为2017年6月1日至2021年5月30日依法有据，应予以支持，一审法院认定利息为1，642，835.34元×3.85％×4年（2017年6月1日至2021年5月30日）=252，996.64元。

一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第八十五条规定，判决：一、新疆万亿建设工程有限公司于该判决生效之日起二十日内向**支付1，642，835.34元工程款及252，996.64元利息，共计1，895，831.98元。二、驳回**的其他诉讼请求。

本案二审期间，各方当事人均未提供新证据。

本院审理查明的案件事实与一审法院查明事实一致。

本院认为本案的争议焦点为：一、**在本案中能否确认为实际施工人的问题。二、一审法院确定的未付的工程款及利息是否正确的问题。三、诉讼保全责任保险费应否由万亿公司负担的问题。

首先，原审第三人丁兆虎系万亿公司的监事，万亿公司安排丁兆虎在和田地区负责涉案的项目工程，该事实万亿公司无异议，丁兆虎一审当庭认可万亿公司作为涉案工程的收款人其有义务向**支付涉案工程款，即丁兆虎认可**就是案涉工程的实际施工人；在案另有丁兆虎指示其助理向**支付涉案工程款、**的儿子张耸负责涉案工程招标以及发包单位、监理单位出具的证明等进一步印证**系案涉工程的实际施工人的事实。因此，在案的证据能够相互印证证实**为本案实际施工人的事实，本院对万亿公司上诉提出**不是案涉工程实际施工人的意见明显与查明的事实不符而不予支持。其次，根据在案的发包方、监理方出具的结算审核报告、丁兆虎指示其助理张宁宁向**支付工程款的银行票据以及依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，一审法院确认的万亿公司欠付**工程款数额和利息计算正确。因此，本院对万亿公司上诉提出欠付工程及利息计算有误的意见不予支持。最后，本案一审审理过程中共有三次开庭，在第二次开庭时**就明确提出增加诉讼请求由万亿公司承担本案的诉讼保全费5，000元和诉讼保全责任保险费2，000元，该笔费用因万亿公司不能及时与**结算工程款以及**为保证自己的债权实现而额外产生的损失，该损失因万亿公司拒绝向**支付工程款进而引起诉讼而产生。故诉讼保全责任保险费2，000元应由万亿公司承担。因此，本院对万亿公司以一审法院超诉讼判决而请求二审改判的意见不予支持。

综上所述，万亿公司的上诉请求及理由均不能成立，应予以驳回；一审判决查明本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21，862.49元，由新疆万亿建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　　喆

审判员　    常喜盈

审判员　   　 牛勇

二〇二一年十二月十三日

书记员　    卢亚莉