象山**建设工程有限责任公司、核工业华南建设工程集团公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣10民终903号 上诉人（原审原告、反诉被告）：象山**建设工程有限责任公司，住所地浙江省象山县丹西街道丹霞路688-14号。统一社会信用代码913302256842845844。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西深抚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，江西深抚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：核工业华南建设工程集团公司，住所地广州市花都区新华镇滨江大道1号202房。统一社会信用代码91440101741894750L。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司工作人员，代理权限为一般授权代理。 委托诉讼代理人：***，***创律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人象山**建设工程有限责任公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人核工业华南建设工程集团公司（以下简称“核工业华南公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2021）赣1025民初568号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销乐安县人民法院（2021）赣1025民初568号民事判决第一项和第二项；2．依法改判核工业华南公司于判决书生效后10日内支付**公司1,545,111.70元及利息（利息自2020年11月14日起以1,545,111.70元为本金，按照**公司起诉时一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止），**公司支付的鉴定费由核工业华南公司承担；3．本案诉讼费用由核工业华南公司承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，法律适用错误。1．关于双方对“钢筋结余奖励”约定的问题，**公司与核工业华南公司约定的承包方式是包工包料的大包干（综合单价方式承包），核工业华南公司为了促进核工业华南公司在实际施工过程中在预算的范围内节约用材，提高效益，遂与**公司作出“钢筋结余奖励”约定。**公司与核工业华南公司在施工过程中也不断对钢筋总量进行审核确认，目的是在确保工程质量的同时又能节约用材，提高效益，且结余钢筋的最终受益人并非**公司而是业主方。经鉴定根据图纸钢筋用量和实际钢筋用量，案涉工程钢筋总量结余630,390.56kg，按约应支付钢筋结余奖励1,016,800元。因此，**公司要求结算钢筋结余奖励的条件已成就，核工业华南公司应按约定支付**公司钢筋结余奖励款1,016,800元。**公司按照图纸及规定的标准进行施工，且案涉工程已经通过江西省质监局组织的交工验收和竣工验收，且竣工验收得分90余分，等级评定为好，已投入使用多年，结余钢筋并不必然导致桥**在质量问题或安全风险，否则案涉工程也不可能通过竣工验收，故一审法院以钢筋结余奖励约定损害社会公共利益、违背公序良俗，该认定错误，应当改判核工业华南公司向**公司支付钢筋结余奖励款1,016,800元。2．关于窝工损失232,116元的问题，根据**公司在一审中提交的证据，可以看出因业主方未赔偿案外人的费用导致案外人指使大量车辆围堵施工现场，导致**公司无法施工，为此**公司曾向核工业华南公司发出了《关于要求解决B7标桥***停工问题的报告》《关于要求赔偿B7标桥***队停工费用的报告》及当时现场照片、桥***队员花名册、**公司的原法定代表人***曾与核工业华南公司方沟通短信，可以证明确实存在核工业华南公司的原因导致**公司窝工损失的事实，且经鉴定该窝工损失具体金额为232,116元，因此**公司主张窝工损失事实清楚、证据确实充分，核工业华南公司应当予以赔偿。核工业华南公司虽对窝工损失提出异议并否认**公司提交的证据，但其并未提交反证予以证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院以核工业华南公司对**公司的证据提出异议，直接认定其委托鉴定机构的鉴定意见不予采信，进而不予支持**公司的窝工损失请求错误。3．关于处理钢筋废料奖励费用及罚款问题，一审法院认定根据鉴定机构认定的预制梁和桥面系施工钢筋设计图纸钢筋数量为409,836.926千克，遗漏了**公司实际施工的下部结构钢筋设计用量1,646,253.3千克和上部结构预应力钢筋用量为409646千克，故此处的废料钢筋计算损耗应为：12,329.84/（4,409,836.926＋1,646,253.3＋409,646），即12,329.84除以6,465,739.26=0.019074=1.9%，并没有超过合同约定的2%，故不存在废料罚款的问题。一审判决认可处理钢筋废料时的钢筋价格定不能与购买钢筋时的价格等同，但在确定钢筋奖励费用采用的是1.4元/kg，在确定钢筋废料罚款费用时采用的是3.2元/kg（购买新钢筋的价格），自相矛盾，一审判决不符合正常的交易习惯和生活逻辑，与客观事实相悖。退一步讲，即使钢筋废料奖励费用1.4元/KB要按照标准计算，根据同等原则，故钢筋废料即使超出2%的部分也应当采取一审判决酌情认定的1.4元/g的标准计算。综上，核工业华南公司应当支付给**公司各项费用1,545,111.70元及利息（未计价部分224,414.31元十钢筋结余奖励1,016,800元十钢筋废料奖励198,561.04元十窝工损失232,116元一多给付126,779.65元），利息自2020年11月14日起以1,545,111.70元为本金，按照**公司起诉时一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。4．一审审理程序不当。根据《民事诉讼法》第六十一条之规定，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人。核工业华南公司在一审中有两位员工和一位律师作为其代理人，违反《民事诉讼法》第六十一条之规定关于诉讼代理人的规定。另外根据集中审理原则，法院开庭审理时应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理，同理，双方代理人在参与庭审时特别是有多次庭审的案件中，代理人应保持一致，本案中核工业华南公司的三位代理人中的**只参加第一次庭审，其在第一次庭审中的代理意见效力能否及于第二次庭审，若两位工作人员代理人在前后两次庭审有不一致的应当以哪位代理人的陈述为准。因此，一审法院审理程序不当。 核工业华南公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。1．案涉项目是重大民生工程，在施工过程中对钢筋用料结余奖励的约定显然会让当事人为追求经济利益而忽视公共安全，会损害社会公共利益，有违公序良俗，因此该约定是无效约定。此外，钢筋结余鉴定意见书违背客观规定及事实，按鉴定意见书的结论，预制梁结余率超过20%，其梁板不可能合格，如果通车必将倒塌。根据鉴定机构的统计明细，可以清楚地反映鉴定机构只对部分钢筋领料单进行了统计，遗漏了很多领料单，鉴定结论不真实。因此，该份鉴定意见不应当被采信，**公司的该项诉求没有事实和法律依据。2．**公司要求核工业华南公司支付窝工损失232,116元没有事实和法律依据。首先，窝工损失鉴定意见鉴定所依据的材料是申请方**公司单方制作且未得到核工业华南公司认可，是不真实的材料，该鉴定意见不应当被采信。其次，窝工不是由核工业华南公司造成的。再次，双方约定如果有窝工，是请求核工业华南公司去协调要求案外人支付窝工损失，也就是说即使有损失，也应当是**公司向案外人主张，而不是向核工业华南公司主张。3．**公司认为桥梁的下部结构设计图纸钢筋数量为1,646,253.63kg及上部结构预应力钢筋用量为409646kg没有依据。**公司认为废料钢筋没有超过合同的2%，但**公司并未提供任何证据予以证明。4．关于钢筋废料处罚标准，根据《补充协议》第一条第4款的规定：废料钢筋比例不得超过设计量2%，原则上不超过1.5%控制。超过此限量的部分按甲供材料一栏表上的价格对乙方进行罚款。甲方的钢筋供应价是3.22元/kg，因此**公司认为应当按1.4元/kg的标准计算罚款依据不足。5．一审法院安排了两次庭审，第二次开庭时，核工业华南公司将参与第一次庭审的员工**更换成公司另外一位员工**，因此，每次开庭时核工业华南公司仅有两位代理人。开庭时，各方当事人对出庭人员均无异议，各位代理人发表的代理意见也不存在相互矛盾之处，因此核工业华南公司委托代理人符合《民事诉讼法》关于“当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人的法律规定”；司法实践中，不管是民事案件还是刑事案件，也经常出现更换委托代理人的情况，这时也会出现一个案件中出现多于两位代理人的情形，因此一审法院审理程序合法。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令核工业华南公司向**公司支付款项1,432,881.55元（原审判决书查明310,745.2元减去多给付的126,779.65元，剩余183,965.55元，窝工损失按照鉴定报告232,116元，鉴定钢筋结余总价2,033,600元，按双方约定50%计价，**公司应得1,016,800元），利息从2020年11月14日按同期贷款市场报价利率计算至全部履行完毕为止，暂合计2,971,401.73元；2．本案诉讼费、鉴定费由核工业华南公司承担。 核工业华南公司向一审法院提出反诉请求：1．判令**公司返还核工业华南公司多支付的工程款126,779.65元；2．判令**公司支付违约金340,399.24元；3．判令**公司赔偿核工业华南公司多缴税款损失3,298,361.4元；4．诉讼费、鉴定费由**公司承担。 一审法院认定事实：核工业华南公司是江西省南昌至宁都高速公路项目冈上至宁都段土建工程施工标段B7标段的承包方。 象山**劳务派遣有限责任公司经营项目为：公路、铁路、市政建设工程技术服务、社会经济信息咨询服务；建设工程预决算；建设工程造价咨询；国内劳务派遣服务；工程机械设备租赁。 2016年12月26日，象山**劳务派遣有限责任公司名称变更为象山**建设工程有限责任公司，其经营项目变更公路、铁路、市政建设工程施工；建筑劳务分包、建材批发、零售；社会经济技信息咨询服务。原法定代表人为***，现任法定代表人为**。 2014年2月20日，核工业华南建设工程集团公司南昌至宁都高速公路B7标项目经理部作为甲方与象山**劳务派遣有限责任公司作为乙方签订《桥梁工程劳务协作合同书》。甲方委托乙方进行桥梁工程的施工，主要约定内容：一、承包依据、范围、方式、工作内容：1、施工范围，南昌至宁都高速公路B7标高坑水库中桥、高坑分离式立交桥、小***基础、下部结构、上部结构及所有梁板预制，工程数量为暂定工程量，甲方将根据整个项目施工进展情况，给予调整或增减工程量，乙方无条件服从甲方安排；2、按照业主提供的设计施工图纸及一切有关内容和补充技术规范要求，包括施工过程中可能遇到设计变更等由乙方承担劳务施工。……5、工作内容包括（设计图纸及变更）：扩大基础、承台、墩柱（系梁）；**；台身；台帽；耳背墙；支座垫石预制；梁场建设及T梁预制；架设T梁、箱梁；湿接缝、横隔板、桥面铺装、防撞墙。完成上述工作内容中其他一切明示或暗示的全部工作。二、合同工期约定：合同工期：13个月，计划2013年12月1日开工，2014年12月31日完工。进场时间：本合同签订后乙方在3天内必须进场。甲方有权对施工进度计划进行合理调整，乙方必须接受甲方调整后的计划，如有异议，乙方必须在接到调整通知后5天内书面报甲方，甲方7天内无答复则为默认；三、履约及质量保证金约定：合同总金额暂定为人民币9,535,655元，其中合同数量为暂定数量，结算根据设计图纸及变更，以工地实际发生数量为准；四、承包方式约定：本合同为固定综合单价合同，工程合同一经签订，各项综合单价不再调整。本工程采用包人工、包食宿、包质量、包安全、包进度（工期）、包防污、***施工、包材料（甲供材料除外）、包机械设备（含设备检测费用）、人员进退场等，根据乙方负责的施工内容，采用综合单价方式承包。承包单价还包含了一切为完成本项目工作内容所需的辅助材料及小型机具等费用，按设计图纸及设计变更项目及有关技术规范的要求，均按验收合格后的产品进行计量，不分规格大小、难易程度，其劳务结算单价按劳务清单单价计费。本合同工程范围内施工中所需的劳务、材料、机械、自检、缺陷修复、管理、保险、利润、进退场费用、为完成本项目应修建的临时设施费、乙方驻地建设（按照业主及甲方的要求建设）、生活所需水电，以及合同中明示或暗示的所有责任、义务和一般风险及项目管理费等一切与施工有关的费用均由乙方负责。工程数量以甲方提供的设计施工图纸或变更图纸内实际完成经验收合格的实际数量结算。施工安全费用已包含在综合单价中。五、质量要求……；六、计量及付款方式约定：1、工程价款或单价是对乙方实际完成所承包工程并履行所有合同义务的工程款。即本协议采用单价承包，其计量支付按双方确认的单价乘上业主工程师批准的设计图纸或设计变更图内实际完成工程量。对乙方超出甲方工程师批准的设计图纸或设计变更图以外施工工程量，本协议认为乙方为完成本工程所做的必要工作，不另外计量支付；……8、乙方的计量数量认定必须以业主、监理认定的计量数量为准，业主将工程计量款支付给甲方后，甲方支付85%工程进度款，工程款支付优先顺序为：1、根据乙方提供民工工资表发放民工工资……；11、乙方对收到的每笔工程款，均应出具相应发票或合理的工资表，以便项目部规范建账，否则由此发生的所得税由乙方承担；七、双方的权利及义务：甲方的权利及义务，负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工、质量检测、试验化验、技术测量、隐蔽工程检查、现场计量、作业进度等进行全面管理、控制、监督、检查和验收。按本合同约定，办理结算手续，向分包人支付工程费……乙方的权利和义务：……负责承包合同规定范围内及施工图纸上的所有工程及相关变更工程的施工，不得分包、转包。负责已完工程部分成品及半成品的保护工作。施工期间，乙方必须采取有效的安全防护措施，合理安排工程施工生产，做到文明施工，无条件配合甲方的管理，一旦在施工中发生安全事故，应立即报告甲方，妥善处理；对于此类施工中因乙方原因造成的质量、安全、费用、环保事故或工期延误乙方应承担全部责任或损失。甲方不承担任何连带责任。九、材料的供应约定：除工程永久性所用材料外发包人不提供材料和工程设备。构成工程实体的主要材料由发包人按合同工程量根据施工进度分批按计划供应给分包人。由甲方提供的水泥、钢筋等大件甲供材料负责运至乙方施工现场，乙方负责卸车、堆码，施工中二次倒运由乙方负责，费用乙方承担，甲方不额外支付费用。由甲方提供的小件甲供材料，由乙方到甲方工区仓库领取，从工区仓库至施工现场的运输由乙方负责并承担相关费用。合同还约定了质量要求、双方的权利及义务、劳务报酬、交工验收、计量支付与结算、质保金、违约责任等内容。甲乙双方代理人在合同附件5《工程量清单及单价承包表》上签字，确认项目工程金额9,535,655元。 2014年3月20日，**公司与核工业华南公司签订了《补充协议》，第一条补充协议内容约定：1、在原合同的基础上甲方委托乙方对朱家脑大桥、朱家脑分离立交桥的下构、桩基骨架制安及浇注砼施工；2、如乙方领取钢筋数量小于施工图设计（含变更）数量，则节余钢筋数量按甲供材料一览表上的价格奖励乙方其价值的50%，其余为项目部所有。此项只适用于预制梁及桥面系施工部分钢筋；3、钢筋废料由乙方负责收集和保管，由甲方统一处理，乙方无权处理，处理废料的费用奖励给乙方50%，其余为项目部所有；4、废料钢筋比例不得超过设计量2%，原则上不超过1.5%控制。超过此限量的部分按甲供材料一览表上的价格对乙方进行罚款。甲乙双方代理人在附件《工程量清单及单价承包表》上签字，确认补充协议项目工程金额1,140,183元。 2014年6月1日，**公司与核工业华南公司签订了《补充协议（二）》，约定在原合同的基础上甲方委托乙方对永久性材料波纹管进行采购及加工。单价为95元/m，用综合单价，该综合单价已包含乙方为完成相应工作内容需要的劳务、运输、机具、机械设备、水电费、制作安装、施工安全、管理、环境保护、劳动保护、人员机械设备调遣（进出场）及临时工程（建设、拆除与恢复）、保险（工程一切险及第三方责任险除外）、利润、施工期间现场堆码、施工结束后现场清理和其他应支付的所有费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险等费用。根据设计图纸数量计价。乙方必须根据设计图纸、业主、监理及甲方的要求采购及加工波纹管，如所采购、加工的波纹管出现质量问题或不符合设计图纸业主、监理、甲方的要求，由此造成的一切损失均由乙方承担。 2014年9月15日，**公司与核工业华南公司签订了《补充协议（三）》，约定根据《**项目办关于开展“百日会战”活动的通知》（赣高速**办字［2014］149号）的要求，经甲方与乙方共同研究，制定了乙方《桥***队剩余工程量进度安排表》，并决定采取如下奖罚措施：1、乙方承诺在2014年10月30日前完成《桥***队剩余工程量进度安排表》中的工程量（或完成半幅架通，具体以业主指令为准），并完成全部桥梁的下部结构，甲方给予乙方200,000元奖金作为奖励，如不能按期按计划或业主指令完成任务，则甲方处以乙方100,000元罚款；2、乙方承诺在2015年1月28日前完成原合同及补充协议内的全部内容，甲方给予乙方200,000元奖金，如不能按期完成，则甲方处以乙方100,000元罚款。 2015年4月30日，**公司依照合同单方对工程及其他费用进行核算，制作了“**高速B7标桥梁队劳务结算书”，**公司应得劳务工程款为14,181,496元（未计价部分为2,644,730元，双方均认可的已计价部分为11,536,766元），核工业华南公司合计已向**公司支付11,663,545.65元（其中2014年支付6,463,545.65元，2015年支付4,200,000元，2016年支付20万，2017年支付30万，2018年支付30万，2019年支付20万），至今仍拖欠**公司款项2,517,950.35元。 **公司、核工业华南公司均认可钢筋废料数量为123,329.84kg。 **公司按照约定对项目进行了施工，2016年1月13日**高速公路正式通车。因双方存在分歧，双方一直未正式结算。 在诉讼过程中，**公司向一审法院申请对窝工损失费用、涉案工程预制梁及桥面系统施工领取钢筋数量与施工图设计（含设计变更）钢筋用量进行鉴定，经江西环球工程造价事务所有限责任公司鉴定，意见为：1、对窝工损失费用的鉴定意见：窝工损失费用总计232,116元，由于是根据申请方单方面提出的报告予以鉴定，对以上机械租赁单价和误工单日工资负责，其他数据参考申请方申报资料；2、对涉案工程预制梁及桥面系统施工领取钢筋数量与施工图设计（含设计变更）钢筋用量鉴定意见：因被申请方提出未明确部分存在异议，故暂核定结余钢筋用量630,390.56kg，按项目部物资部钢筋价格取平均值3,226元/t计，折合价值203.36元，按50%比例计价为1,016,800元。**公司垫付该鉴定费100,000元。鉴定结论的具体分析、说明、统计详见报告。 核工业华南公司向一审法院申请对多支付税款金额进行评估鉴定，经江西智同会计事务所有限公司鉴定，鉴定意见为：根据委托方提供的材料，经审核鉴定，因象山**建设工程有限责任公司收到工程款后未开具发票，该部分支出不能列为所得税扣除项目，造成核工业华南建工集团**高速B7标工程多交企业所得税311,000元。该鉴定报告特别事项说明：1、委托方提供的鉴定材料只有会计科目余额表和部分会计凭证，未提供税务鉴证报告和纳税申报表。因受鉴定材料限制，我们只能依据科目余额表中发生额确定利润及未结转人工费金额。按该方法确认的金额可能因账务处理不规范和税务不认可支出的存在，导致计算出的利润金额与纳税申报表中税务认可的利润金额不符，影响鉴定金额的准确。使用报告时应考虑上述事项对鉴定金额的影响。核工业华南公司垫付该鉴定费10,000元。鉴定结论的具体分析、说明、统计详见报告。 另查明：1．上述“**高速B7标桥梁队劳务结算书”中未计价部分汇总的4.2迎接交通部检查奖励30,000元，4.7中场地硬化签字中1-6项预制梁场硬化场地、砼搅拌站硬化场地金额94,281.31元，4.8-4.12中关于朱家脑大桥、小***现场签证24,450元、高坑分离立交现场签证19,707元、朱家脑分离立交桥、水库中桥凿桩头现场签证5,400元、机械台班现场签证38,900元、其他零星工程签证11,676元，合计224,414.31元。原一审判决（2020）赣1025民初1048号审理查明事实中核工业华南公司予以认可，但核工业华南公司在诉讼中予以否认并提出异议，一审法院审查后仍予以认定。 2．根据《桥***队剩余工程量进度安排表》及检验申请批复单竣工资料，高坑水库中桥左1-3箱梁在2015年1月2日完成架通，高坑水库中桥右1-2箱梁在2015年1月3日完成架通，朱家脑分离立交桥在2015年2月8日完成幅桥面浇筑，**公司上述桥面工程均未按《桥***队剩余工程量进度安排表》规定的时间在2014年10月30日完成架通，也未在2015年1月28日前完成原合同及补充协议内的全部内容； 3．**公司于2014年8月12日提交给核工业华南公司项目部“事故经过说明（2,014.8.12梁场事故经过）”、2014年11月15日提交给核工业华南公司项目部“关于要求解决B7标桥***队停工问题的报告”、2015年1月9日提交给核工业华南公司项目部“关于B7标T**载试验发生事故造成桥梁劳务作业队损失的报告”。核工业华南公司项目部于2014年10月8日发出的“迎接交通部检查桥梁工区责任书”。 一审法院认为，**公司未取得建筑施工企业资质，核工业华南公司与**公司就中标的工程项目签订桥梁工程劳务协作合同，违反法律的禁止性规定，双方签订的合同及补充协议无效。合同无效后，核工业华南公司应支付**公司实际完成的工程价款及费用。 在本案诉讼中，**公司自愿放弃原一审判决［（2020）赣1025民初1048号］明确不予支持的部分的诉讼请求，具体为： 1．4.1中2014年下半年完成进度计划奖励200,000元奖励。 2．4.62013-2014上半年建便桥拌合站生活区等53,500元。 4.3下部结构钢筋和桥面系漏记工程量汇总79,990元。 3．4一片30m预制T梁混凝土和波纹管15,997元。 4．5下部构造预埋钢板、声测管等工程量22,624元。 5．4.62013-2014上半年建便桥拌合站生活区等53,500元。 6．4.7对于场地硬化签字120,178元，除场地硬化签字中1-6项预制梁场硬化场地、砼搅拌站硬化场地金额94,281.31元外的部分。 7.4.13小***、朱家脑大桥2处桥梁下构钢筋倒运增加费用27,752元。 8.4.14-15停工损失费用132,716元、130,000元。 9.4.16静载试验事故引起的损失155,190元。 10.4.17预制箱梁亏损补偿费用103,500元。 11.4.18钢筋滚丝现场观摩、桥面观摩会补偿费用16,458元。 这是当事人对自己权利义务的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许确认。 第一个争议焦点：对于**公司提出的未计价部分2,644,729元工程价款及费用核工业华南公司是否应否支付的问题。 “**高速B7标桥梁队劳务结算书”中未计价部分汇总的4.2迎接交通部检查奖励30,000元，4.7中场地硬化签字中1-6项预制梁场硬化场地、砼搅拌站硬化场地金额94,281.31元，4.8-4.12中关于朱家脑大桥、小***现场签证24,450元、高坑分离立交现场签证19,707元、朱家脑分离立交桥、水库中桥凿桩头现场签证5,400元、机械台班现场签证38,900元、其他零星工程签证11,676元，合计224,414.31元。原一审判决（2020）赣1025民初1048号审理查明事实中核工业华南公司予以认可，但核工业华南公司在本案诉讼中予以否认并提出异议。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条的规定，一审法院审查后认为**公司提供的证据能够证实上述款项属于核工业华南公司应支付款项。因此，一审法院仍予以认定。 第二个争议焦点：**公司请求核工业华南公司支付钢筋结余1,016,800元、窝工损失232,116元的诉讼请求。鉴定结论是是否采纳的问题。 **公司请求核工业华南公司支付钢筋结余1,016,800元的诉讼请求。2014年3月20日，**公司与核工业华南公司签订了《补充协议》，第一条补充协议内容约定：“如乙方领取钢筋数量小于施工图设计（含变更）数量，则节余钢筋数量按甲供材料一览表上的价格奖励乙方其价值的50%，其余为项目部所有”。 一审法院认为，涉案合同系对“**高速B7标桥梁”签订的建设工程施工合同，**高速是江西省“四纵六横八射线”高速公路网主骨架的重要路段，双方在合同中明确约定结余钢筋，鼓励施工方“领取钢筋数量小于施工图设计（含变更）数量”，将导致公路、桥梁安全、使用年限等质量方面产生风险，该约定明显损害了社会公共利益、违背了公序良俗。从维护公共安全及确立正确的社会价值导向的角度出发，对本案情形下该合同约定效力的认定应从严把握，司法不应支持、鼓励这种为追求经济利益而忽视公共安全的有违社会公共利益和公序良俗的行为。故依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，一审法院认为该项钢筋结余奖励约定无效。**公司有关钢筋结余的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 关于**公司请求核工业华南公司支付窝工损失232,116元的诉讼请求。经鉴定，窝工损失费用总计232,116元。该鉴定结论是根据**公司单方面提出的报告予以鉴定，核工业华南公司对**公司所提供的鉴定资料均予以否认。因此，对窝工损失部分，**公司所举证据不能充分证实自己的诉讼请求。即使窝工是由核工业华南公司的原因引起，**公司也没有提供其他证据佐证证实其具体的损失，**公司主张受到的损失没有核工业华南公司相关人员的签证确认，也没有及时收集资料报送给核工业华南公司。因此，一审法院对该窝工损失鉴定不予采信。对**公司该项诉讼请求不予支持。 第三个争议焦点：核工业华南公司请求**公司支付违约金的诉讼请求是否应支持。 对于钢筋废料数量123,329.84kg，双方均予以认可。但根据《补充协议》第一条第3项约定“钢筋废料由乙方负责收集和保管，由甲方统一处理，乙方无权处理，处理废料的费用奖励给乙方50%，其余为项目部所有”；第4项约定“废料钢筋比例不得超过设计量2%，原则上不超过1.5%控制。超过此限量的部分按甲供材料一览表上的价格对乙方进行罚款”。上述约定既有对**公司处理废料的费用及奖励约定，也有对超过设计量2%的罚款约定。 对于钢筋废料奖励部分，一审法院认为**公司主张按价3.226元/kg计算，这与核工业华南公司主张超出数量应按甲方供应价3.22元/kg进行罚款标准基本相同，因钢筋废料是由核工业华南公司统一处理，核工业华南公司未提供全部的处理结果，双方也并未明确约定钢筋废料奖励标准，但根据案件情况，3.226元/kg是当时购买钢筋的价格，处理钢筋废料价格不可能与购买新钢筋的价格相同，因此，酌情按1.4元/kg计算处理钢筋废料的奖励金额较为合理，即86,330.89元（123,329.84kg×1.4元/kg×50%）。 对于钢筋废料罚款部分，对设计图纸钢筋使用量意见不同，双方互不予以认可。根据鉴定机构对预制梁和桥面系施工钢筋结余数量统计表，其筛选统计后的预制梁和桥面系施工钢筋设计图纸数量钢筋为4,409,836.926kg。根据“废料钢筋比例不得超过设计量2%，原则上不超过1.5%控制。超过此限量的部分按甲供材料一览表上的价格对乙方进行罚款”的约定。4,409,836.926kg的2%为88197kg，钢筋废料数量为123,329.84kg，超过了35,132.84kg（123,329.84kg-88197kg）。因此，对**公司的罚款金额为113,128元（35,132.84kg×供应价3.22元/kg）。 核工业华南公司请求**公司支付违约金340,399.24元中有关于**公司未按约定时间完成工程量的罚款200,000元。一审法院认为，《补充协议（三）》第一条第一项约定：“乙方承诺在2014年10月30日前完成《桥***队剩余工程量进度安排表》中的工程量（或完成半幅架通，具体以业主指令为准），并完成全部桥梁的下部结构，甲方给予乙方200,000元奖金作为奖励，如不能按期按计划或业主指令完成任务，则甲方处以乙方100,000元罚款”；第二项约定：“乙方承诺在2015年1月28日前完成原合同及补充协议内的全部内容，甲方给予乙方200,000元奖金，如不能按期完成，则甲方处以乙方100,000元罚款”。根据《桥***队剩余工程量进度安排表》及检验申请批复单竣工资料，高坑水库中桥左1-3箱梁在2015年1月2日完成架通，高坑水库中桥右1-2箱梁在2015年1月3日完成架通，朱家脑分离立交桥在2015年2月8日完成幅桥面浇筑，**公司上述桥面工程均未按《桥***队剩余工程量进度安排表》规定的时间在2014年10月30日完成架通，也未在2015年1月28日前完成原合同及补充协议内的全部内容。但**公司提供了2014年8月12日提交给核工业华南公司项目部的“事故经过说明（2,014.8.12梁场事故经过）”、2014年11月15日提交给核工业华南公司项目部的“关于要求解决B7标桥***队停工问题的报告”、2015年1月9日提交给核工业华南公司项目部的“关于B7标T**载试验发生事故造成桥梁劳务作业队损失的报告”。此外，还有核工业华南公司项目部于2014年10月8日发出的“迎接交通部检查桥梁工区责任书”。上述证据能够证实在签订《补充协议（三）》后，非因**公司的原因导致工期的延误。因此，核工业华南公司该部分诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 第四个争议焦点：核工业华南公司请求**公司支付多缴税款损失的鉴定结论是否采纳。 核工业华南公司请求判令**公司赔偿核工业华南公司多缴税款损失3,298,361.4元的诉讼请求。**公司、核工业华南公司签订的《桥梁工程劳务协作合同书》第六条第八款约定：“乙方的计量数量认定必须以业主、监理认定的计量数量为准，业主将工程计量款支付给甲方后，甲方支付85%工程进度款，工程款支付优先顺序为：1、根据乙方提供民工工资表发放民工工资……”；第十一款约定：“乙方对收到的每笔工程款，均应出具相应发票或合理的工资表，以便项目部规范建账，否则由此发生的所得税由乙方承担”； 根据上述约定，民工工资为第一顺序优先支付的款项，**公司对收到的工程款应出具发票或合理的工资表，否则由此发生所得税由**公司承担。根据审理查明的事实，核工业华南公司已按照**公司提交的民工工资表发放了民工工资。**公司还主张“其中核工业华南公司打给***的账户上只有200多万，剩下的钱全部是核工业华南公司直接打给农民工账户上的”，核工业华南公司对**公司主张予以否认。一审法院在审理过程中向核工业华南公司释明可在2021年12月31日17：30前向一审法院提交转款情况的证据反驳**公司主张，核工业华南公司应承担转款去向的举证责任，但核工业华南公司未提供证据。再则，核工业华南公司在原一审中也并未提出税款损失。因此，一审法院认为**公司已提交了“合理的工资表”，否则核工业华南公司不可能将民工工资发放到民工账户。 此外，鉴定意见为：根据委托方提供的材料，经审核鉴定，因象山**建设工程有限责任公司收到工程款后未开具发票，该部分支出不能列为所得税扣除项目，造成核工业华南建工集团**高速B7标工程多交企业所得税311,000元。该鉴定报告特别事项说明：1、委托方提供的鉴定材料只有会计科目余额表和部分会计凭证，未提供税务鉴证报告和纳税申报表。因受鉴定材料限制，我们只能依据科目余额表中发生额确定利润及未结转人工费金额。按该方法确认的金额可能因账务处理不规范和税务不认可支出的存在，导致计算出的利润金额与纳税申报表中税务认可的利润金额不符，影响鉴定金额的准确。使用报告时应考虑上述事项对鉴定金额的影响。核工业华南公司未提供税务鉴证报告和纳税申报表，且未提供全部收支凭证该鉴定报告中的鉴定过程中，是以“假定”、“假设”等条件得出鉴定结论。以上“假定”、“假设”等条件是否能够成立无法判定，但对于核工业华南公司主张多缴税款损失，一审法院认为核工业华南公司应提供已缴纳税款的证据证实其实际产生了损失，否则核工业华南公司应缴税而未申报和缴纳税款，将造成国家税费损失，涉及相关税费法律责任。综上所述，核工业华南公司请求判令**公司赔偿核工业华南公司多缴税款损失3,298,361.4元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 关于鉴定费，根据案件审理情况，**公司垫付的鉴定费100,000元，由**公司自行承担。核工业华南公司垫付的鉴定费10,000元，由核工业华南公司自行承担。 综上所述，核工业华南公司应支付给**公司的各项费用为310,745.2元（各项未计价部分款项合计224,414.31元＋钢筋废料奖励86,330.89元）。减去多给付的126,779.65元，减去罚款113,128元，核工业华南公司实际应支付给**公司70,837.55元。 关于**公司请求核工业华南公司支付工程款利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，核工业华南公司在欠付工程价款及费用70,837.55元范围内承担支付利息的责任。**公司于2020年5月20日开始提起诉讼主张权利，但**公司主张自2020年11月14日起按同期贷款市场报价利率计算至全部履行完毕为止。这是当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以采纳。 关于本诉诉讼费，由**公司承担90%，由核工业华南公司承担10%。 关于反诉诉讼费，由**公司承担6%，由核工业华南公司承担94%。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零二条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百七十七条、第五百九十二条、第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、核工业华南建设工程集团公司于判决生效后10日内支付给象山**建设工程有限责任公司70,837.55元及利息。（利息自2020年11月14日起以70,837.55元为本金，按照**公司起诉时一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回象山**建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回核工业华南建设工程集团公司的其他诉讼请求。案件受理费30,571元，*****建设工程有限责任公司承担27,514元，由核工业华南建设工程集团公司承担3,057元。反诉诉讼费36,924元，*****建设工程有限责任公司承担2,215元，由核工业华南建设工程集团公司承担34,709元。 双方当事人在二审均未提交新证据。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，1．**公司与核工业华南公司在二审诉讼中均认可进行钢筋结余的奖励约定是为了控制成本、杜绝浪费。2．核工业华南公司在一审提交的关于（2021）赣1025技委鉴13号鉴定意见初稿的异议中，自认案涉项目已通过江西省质监局组织的验收，竣工验收得分92.45分，等级被评定为好。 本案经调解，未能达成一致意见。 根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、**公司要求核工业华南公司支付钢筋结余奖励款1,016,800元的主张能否得到支持？二、**公司要求核工业华南公司支付窝工损失232,116元有无事实及法律依据？三、**公司施工过程中的废料钢筋是否超过约定的2%，如果超过2%，罚款标准如何认定？四、**公司支付的鉴定费应由谁负担？五、一审判决是否程序违法？ 一、关于**公司要求核工业华南公司支付钢筋结余奖励款1,016,800元的主张能否得到支持的问题。**公司依据其与核工业华南公司2014年3月20日签订的《补充协议》主张钢筋结余奖励款，**公司的主张能否成立取决于两个因素：1．《补充协议》中钢筋结余奖励的约定是否有效？2．如果约定有效，**公司是否存在钢筋结余？ 关于《补充协议》中钢筋结余奖励的约定是否有效的问题，本院认为，双方当事人作出结余钢筋的提成奖励约定，是为了促进**公司施工过程中在预算的范围内节约用材，提高效益。该约定未违反效力性强制性规定，但节余和节约应确保建筑安全。本案中，**高速公路于2016年1月13日正式通车。案涉项目已通过江西省质监局组织的验收，竣工验收得分92.45分，等级被评定为好。从竣工验收情况来看，**公司在确保施工质量的同时控制了用料成本，符合民事主体从事民事活动节约资源的要求。因此，**公司与核工业华南公司签订的《补充协议》中关于钢筋结余奖励的约定应认定为有效条款。一审判决认定上述约定无效没有依据，本院予以纠正。 关于**公司是否存在钢筋结余的问题，本院认为，一审法院依据**公司的申请委托江西环球工程造价事务所有限责任公司对涉案工程预制梁及桥面系施工领取钢筋数量与施工图设计（含设计变更）钢筋用量进行鉴定，江西环球工程造价事务所有限责任公司作出环球司造鉴字（2021）007号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：预制梁及桥面系按设计图纸（含设计变更）钢筋计算用量为4409789kg，票据签字注明为预制梁及桥面系工程领用钢筋合计3830325.9kg，退回入库单据16张，回库钢筋合计50927.9kg，即注明明确预制梁及桥面系实际领用的钢筋为3779398kg，由于被申请方提出未明确部分存在异议，故暂核定结余钢筋用量630390.56kg，按项目部物资部钢筋价格取平均值3,226元/t计，折合价值203.36万元，按50%比例计价为1,016,800元。核工业华南公司收到该鉴定鉴定后书面提出了相关异议，江西环球工程造价事务所有限责任公司对相关异议亦作了书面答复。因此，本院对案涉环球司造鉴字（2021）007号工程造价鉴定意见书中关于预制梁及桥面系按设计图纸钢筋用量、票据签字注明为预制梁及桥面系钢筋领用量以及未明确用处的钢筋用量予以采信。 关于该鉴定意见中未明确用处的钢筋用量问题，鉴定机构将其列出明细如下： 出库日期 出库单号 材料名称 规格型号 数量（单位：kg） 2014.1.11 68772 钢筋 Φ16 142.2 2014.1.11 68775 ** Φ10 4877.92 2014.3.27 2053343 ** Φ10 4419 2014.3.18 2053398 ** Φ10 2489 2014.4.21 2259961 钢筋 Φ16 71.1 2014.4.23 2259964 钢筋 Φ16 7252.2 2014.4.20 1299960 钢筋 Φ25 8316 2014.4.29 2259977 钢筋 Φ25 60984 2014.5.31 1299913 钢筋 Φ25 36036 2014.5.31 1299913 ** Φ10 27082 2014.5.24 1299902 钢筋 Φ28 28980 2014.6.1 1299914 钢筋 Φ28 44336 2014.6.1 1299914 ** Φ10 14754 2014.6.29 2139941 钢筋 Φ28 121716 2014.7.2 2139949 钢筋 Φ 60426 2014.7.2 2139949 钢筋 Φ 36457 2014.7.15 2139906 ** Φ10 12479 2014.7.20 2139919 钢筋 Φ20 8004 2014.7.20 2139919 钢筋 Φ22 8046 2014.7.26 2139890 钢筋 Φ28 15648 2014.7.26 2139890 钢筋 Φ16 30492 2014.1.5 68763 钢筋 Φ28 119968 合计 652975 经本院组织**公司与核工业华南公司对上述钢筋领用情况进行核对，**公司认为，所有的桥***都是先从下部开始施工，只有下部施工完成才开始做桥面的梁，然后再开始铺桥面，桥面也需要用钢筋。**公司的出库单号写了梁场***就是用于梁场，桥梁***就是用***，桥面***就是用于桥面。上述表格中2014年4月20日至2014年7月26日领用的钢筋写明了是桥梁队，且Φ28钢筋一般用于桩基钢筋笼，桥面系和预制梁很少用这个型号的钢筋，Φ10**是绕在钢筋笼外面的螺旋钢筋。关于2014年4月20日之前领用的钢筋，因为案涉项目在2014年2月5日才开始预制梁场的建设，因此在2014年2月5日前领用的钢筋都是用于桥梁下部结构。此外，表格中所列的钢筋领用量较小的包括2014年1月11日钢筋142.2kg以及2014年4月21日钢筋71.1kg是因为桩基钢筋笼固定的声测管不通，**公司的***就领了钢筋连接在一起捅声测管。核工业华南公司虽对**公司的主张不予认可，但其在向一审法院提交的对鉴定意见的书面意见中亦明确表示对于未载明用处的领料单应结合开工时间统计鉴定，且认可案涉项目的开工时间为2014年1月份。本院认为，**公司的上述意见如实反映了案涉项目桥***及领用钢筋的情况，**公司已经完成了其举证责任，若核工业华南公司不予认可，应承担举证责任，在核工业华南公司未能举证的情况下，本院对环球司造鉴字（2021）007号工程造价鉴定意见书核定的结余钢筋用量630390.56kg予以采信。根据该鉴定意见，结余钢筋按项目部物资部钢筋价格取平均值3,226元/t计，结余钢筋折合价值203.36万元，**公司按50%比例计取其获得的奖励款为101.68万元。 二、关于**公司要求核工业华南公司支付窝工损失232,116元有无依据的问题。本院认为，案涉《桥梁工程劳务协作合同书》第七条第16款约定，乙方负责向甲方提供必要的施工原始资料；因拆迁、施工图延误、设计变更、涉及管线影响等原因造成施工无法进行长期停工、窝工的现象根据实际情况顺延工期。乙方应及时收集有关资料报送甲方，协助甲方办理好向业主索赔、补偿工作，但工期延长必须得到监理工程师书面批准。在本案中，**公司主张的窝工损失主要是《关于要求解决B7标桥***队停工问题的报告》及《关于要求赔偿B7标桥***队停工费用的报告》两份报告，从报告的内容来看，前者载明的停工时间是2014年9月22日至2014年9月26日，后者载明的停工时间是2014年10月27日至2014年11月5日，两次停工均是短暂停工，并非合同约定的长期停工、窝工，且**公司对于该停工、窝工的情况并未形成签证材料，未得到监理工程师的认可。因此，一审判决对**公司主张的窝工损失不予支持并无不当。 三、关于**公司在施工过程中的废料钢筋是否超过约定的2%，如果超过2%，罚款标准如何认定的问题。本院认为，**公司与核工业华南公司2014年3月20日签订的《补充协议》约定了补充施工内容以及对**公司在预制梁及桥面系施工部分钢筋的结余奖励，同时还约定了钢筋废料的处理分配及罚款，一审判决据此认定该协议“废料钢筋比例不得超过设计量2%，原则上不超过1.5%控制。超过此限量的部分按甲供材料一览表上的价格对乙方进行罚款”中的“设计量”是预制梁及桥面系的设计用量正确。本案双方当事人均认可钢筋废料数量为123329.84kg，而关于预制梁及桥面系的设计用量经鉴定为4409789kg，因此，对**公司超出约定的2%钢筋废料35132.84kg（123329.84kg-4409836.926kg×2%）应进行罚款。关于罚款标准，**公司认为钢筋废料的处理款被认定为甲方供应价3.22元/kg的一半，罚款也应按此标准。本院认为，双方约定废料钢筋的比例是为了促进**公司提高用料的效益，在**公司的用料效益没有达到核工业华南公司要求的情况下，一审判决以新钢筋的供应价格3.22元/kg计算罚款数额并无不当，本院予以确认。 四、关于**公司支付的鉴定费应由谁负担的问题。本院认为，**公司与核工业华南公司约定如**公司领取预制梁及桥面系施工部分钢筋数量小于施工图设计（含变更）数量，则节余钢筋数量按甲供材料一览表上的价格奖励乙方其价值的50%。根据该约定，**公司在主张钢筋结余奖励款的时候应举证证明其领取的预制梁及桥面系施工部分钢筋数量以及该数量小于设计量，**公司因未完成举证责任而申请工程量鉴定所支付的费用，应由其自行承担，对于**公司上诉要求其支付的鉴定费应由核工业华南公司承担的主张，本院不予支持。 五、关于一审判决是否程序违法的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条之规定，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人。核工业华南公司在一审第一次庭审时委托了***律师和员工**作为其代理人出庭参加诉讼，在第二次开庭时委托***律师和员工**作为其代理人出庭参加诉讼，核工业华南公司在一个案件中委托三位代理人参与案件审理，一审法院应依法释明其撤销其中哪一位代理人的权限，但是一审法院并未释明且在裁判文书中列出了三位代理人确实有违《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条至规定，存在错误，应予纠正。 故，核工业华南公司实际还应支付给**公司的费用为1,087,637.55元（各项未计价部分款项合计224,414.31元＋钢筋结余奖励1,016,800元＋钢筋废料奖励86,330.89元-多给付的126,779.65元-罚款113,128元）。核工业华南公司在欠付工程价款及费用1,087,637.55元范围内承担支付利息的责任，利息给付自2021年12月22日江西环球工程造价事务所有限责任公司出具工程造价鉴定意见书起按同期贷款市场报价利率计算至全部履行完毕为止。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持乐安县人民法院（2021）赣1025民初568号民事判决第三项，即：驳回核工业华南建设工程集团公司的其他诉讼请求； 二、撤销乐安县人民法院（2021）赣1025民初568号民事判决第一、二项，即：核工业华南建设工程集团公司于判决生效后10日内支付给象山**建设工程有限责任公司70,837.55元及利息。（利息自2020年11月14日起以70,837.55元为本金，按照**公司起诉时一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；驳回象山**建设工程有限责任公司的其他诉讼请求； 三、核工业华南建设工程集团公司于本判决生效后10日内支付给象山**建设工程有限责任公司1,087,637.55元及利息。（利息自2021年12月22日起以1,087,637.55元为本金，按照同期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）； 四、驳回象山**建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费30,571元，*****建设工程有限责任公司承担9,051元，由核工业华南建设工程集团公司承担21,520元；反诉诉案件受理费36,924元，*****建设工程有限责任公司承担2,215元，由核工业华南建设工程集团公司承担34,709元。二审案件受理费18,897.76元，*****建设工程有限责任公司负担4,956.04元，核工业华南建设工程集团公司负担13,941.72元。 本判决为终审判决。 审判长　王　琳 审判员　彭　珺 审判员　范　宣 二〇二二年十一月三十日 书记员　***