上海盛稷幕墙装饰工程有限公司、某某洲际医疗器械有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市北仑区人民法院 民事判决书 （2022）浙0206民初4109号 原告（反诉被告）：上海盛稷建筑科技集团有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区临港新片区平庄公路1888号，统一社会信用代码：91310120MA1HK79C83。 法定代表人：盛治国。 委托诉讼代理人：**，浙江正标律师事务所律师。 被告（反诉原告）：**洲际医疗器械有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区**保税港区**路88号A区一楼101室，统一社会信用代码：91330206316860509R。 法定代表人：郭咏阳。 委托诉讼代理人：**，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 原告上海盛稷建筑科技集团有限公司（起诉时名称为上海盛稷幕墙装饰工程有限公司，审理中名称变更，以下简称盛稷公司）诉被告**洲际医疗器械有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年3月15日诉至本院，本院立（2019）浙0206立预85号。根据当事人申请、本院委托，世明建设项管理有限公司于2021年4月1日作出工程造价鉴定意见书，浙江新世纪工程检测有限公司于2022年5月30日作出检测报告。本院于2022年7月25日正式立案受理后，依法由审判员***适用普通程序独任审判，于2022年8月15日公开开庭进行审理。原告盛稷公司委托诉讼代理人**、被告**公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛稷公司变更后诉讼请求：1．请求法院依法判令被告立即支付剩余工程余款3018607元；2．请求法院依法判令被告自2018年10月26日至2019年8月19日以3618607元为基数按照6个月至1年期的中国人民银行贷款基准利率计算利息；以3618607元人民币为基数自2019年8月20日至2022年2月11日按照1年期贷款市场报价利率计算利息；以3018607元人民币为基数自2022年2月12日起按照1年期贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止（暂计算至2022年7月12日利息合计为544329元人民币）。事实和理由：2016年7月19日，原被告签订《建筑门窗幕墙工程施工合同》（下文简称《施工合同》，《施工合同》附件有被告提供的《铝合金门窗、幕墙工程大样图》以及由原告提供的《幕墙和门窗工程报价书》。《施工合同》依据原告对被告的《工程大样图》作出的《工程报价书》的价格，在第五条合同价款确认为6926212元；在《施工合同》第二部分“专用条款”第20条“合同价款及调整”第20.1项约定：“。．。．。工程竣工结算以双方约定的固定单价不变乘数量按实结算。”第22条“工程量的核实确认”第22.1项约定“乙方（原告）向甲方（被告）提交己完成工程量报告的时间：工程结束后乙方向甲方提交本工程完成的工程量和工程付款申请书，7天内甲方计量审定确认付款。“第23条工程款支付第23.2项第4点约定：“乙方工程量全部完成满足验收条件，甲方付款至85％，工程竣工验收合格，待工程审计结束后，付至审计总价的95％。”第6点约定“如若合同外新增加工程量超过50万元以上，也按照以上付款方式付款。”第31条竣工验收第31.2项约定：“乙方提交竣工报告的时间和份数：工程竣工验收前一周提交竣工报告肆份，甲方在收到竣工报告后15日内组织验收”。原告承接工程后按照被告的指示进行施工并于2018年9月11日完工，经总包单位宁波十二冶建设有限公司委托宁波工程学院建工试验室检测为合格后交付给被告。原告在施工工程结束后多次请求被告组织工程验收，对原告实际完成工程量核实确认并支付工程款余款，被告非但置之不理，对收到的申请报告石沉大海，却对工程进行安装生产设备和办公设施于2018年10月26日投产使用，被告投产使用后向原告支付工程款443万元、支付人工费50万元后，以玻璃幕墙未按设计要求施工，部分门窗存在质量问题为由拒绝结算并支付工程款项。后经原告向法院申请工程造价由法院指定世明建设项目管理有限公司对该工程进行工程造价鉴定并出具造价报告，经世明建设项目管理有限公司出具的造价报告显示造价款为8448607元人民币，其中报废玻璃为295416元人民币，造价后被告于2022年2月11日预先支付给原告工程款60万元。原告要求被告立即支付工程余款符合法律规定和合同约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《建设工程司法解释》）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，。．。．。．（三）、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”被告已实际使用建设工程并宣告投产，当然应当从该日起支付工程余款并承担利息。 原告盛稷公司提供的证据、被告**公司质证意见及本院认定如下： 1．建筑门窗幕墙工程施工合同，拟证明原告与被告之间的合同关系。 被告**公司质证意见：三性没有异议。施工合同第3.3条对质量验收标准进行了明确的约定，专用条款第13条对工期延误的违约责任和第15.2条对工程质量违约责任进行明确约定。 本院经审查对该证据予以认定。 2．工程造价鉴定意见书，拟证明原告施工工程量及造价 被告**公司质证意见：真实性没有异议。案涉工程造价中应扣除**公司向案外人采购坚朗品牌的五金材料货款46万元，并应扣除所谓的玻璃295416元。 本院经审查，该工程造价鉴定意见书系根据本院委托，世明建设项管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书，本院予以认定。 3．鉴定费用发票，证明原告申请工程量造价实际产生的费用。 被告**公司质证意见：真实性没有异议。 本院经审查该费用系支付给本院委托的鉴定单位，本院予以认定。 4．微信聊天记录截图，拟证明施工期间被告多次变更施工方案及拒付工程进度款导致工程进度延期，非原告过错行为。 被告**公司质证意见：形式真实性没有异议，关联性有异议。从聊天记录中无法看出被告要求变更施工方案的内容。关于进度款的问题，已在原告2019年5月9日提供的证据《银行收款回单》的质证意见中明确了，被告是在原告未按要求完成安装的情况下，被告为了工期考虑已提前预付了工程款项，已向原告支付了493万元款项，其中包括垫付的农民工工资50万元，被告实际支付的款项已超过合同约定合同总价的70％的工程款。故不存在不付工程进度款导致工程进度延期的问题。 本院经审查对该证据的真实性予以认定。 4．照片，拟证明被告于2018年10月26日投产使用该工程项目。 被告**公司对形式真实性没有异议，内容真实性和关联性有异议。认为该仪式是基于某些特殊原因而在2号楼前的空地上举行的临时仪式，实际上并未投产使用。案涉工程因原告施工的工程存在质量问题及施工工艺不合格，且原告一直没有按要求整改，导致整个工程无法竣工验收，接待中心至今未使用。 本院经审查对该证据的真实性予以认定，本院在（2020）浙0206民初3187号一案中已查明**公司于2018年10月26日使用案涉工程厂房，现**公司辩称该仪式是基于某些特殊原因而在2号楼前的空地上举行的临时仪式，实际上并未投产使用，本院不予采信。 被告**公司答辩称，一、盛稷公司施工的幕墙工程质量及施工不符合要求，应当按要求进行整改并承担相应的违约责任。（一）接待中心中空玻璃遮阳系数的技术／设计要求≤0.38，一直未发生变更。（二）接待中心中空玻璃的遮阳系数经多次检测均不符合技术／设计要求。（三）1-13#车间、连廊及接待中心门窗安装工艺存在严重缺陷，明显影响后续使用功能，应当进行修复或重新制作。（四）案涉工程的气密性、水密性、抗风压性能及中空玻璃露点不符合设计要求。通过法院委托浙江新世纪工程检测有限公司对案涉工程玻璃幕墙的气密性能、水密性能、抗风压性能、平面内变形性能进行检测，于2022年5月12日出具《检测报告》（报告编号：20223023010004），检测结论为气密性能、水密性能、抗风压性能均不符合设计要求。另外，检测机构抽样了15块中空玻璃，其中一块玻璃在-40℃时发生结露现象，根据GB／T11944-2012第6.3条相关规定，判定该批次中空玻璃露点抽检结果不满足规范要求。因此，门窗的四性及中空玻璃露点均不符合要求，属于质量不合格。二、部分厂房和接待中心尚未投产使用，不适用《建设工程司法解释》的相关规定。三、案涉工程的工程款仍存在部分争议。（一）世明建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》关于争议造价部分295416元应当予以剔除。（二）坚朗品牌的五金材料对应的款项应从案涉工程款中剔除460000元。（三）工程价款应按新的税率进行调整。四、盛稷公司施工的工程已严重逾期，至今仍未完成整改。五、盛稷公司的工程质量不符合规定，导致**公司整体工程无法竣工验收，**公司有权按合同约定要求盛稷公司支付工程质量违约金。六、**公司已按约足额支付工程款，盛稷公司主张要求支付至工程款95％的付款条件未成就。 反诉原告**公司提出反诉请求：1．判令被反诉人按设计要求更换接待中心的玻璃幕墙，直至竣工验收合格。2．判令被反诉人立即修复不合格的门窗工程，直至竣工验收合格。3．判令被反诉人提供所有玻璃、门窗型材的合格证书、发票、厂家出库单及全部门窗钥匙。（1-13#厂房的门窗钥匙没有全部交付，只收到1-9#的玻璃门钥匙，其中屋顶机房门钥匙和6#7#之间一层玻璃门钥匙没有收到过）。4．判令被反诉人支付工期延误违约金至实际竣工日（按1000元／天为标准，工期延误天数暂计至2019年4月17日为616天为616000元）。5．判令被反诉人因工程质量问题扣罚工程款1946221.347元（按工程总价648740449元的0.3％计算）。6．判令被反诉人支付门窗清洁费86559元。7．判令被反诉人支付案涉工程的鉴定费700320元。事实与理由：2016年7月19日，反诉人与被反诉人签订《建筑门窗幕墙工程施工合同》（以下简称《施工合同》），将**医疗产业园（宁波项目）门窗幕墙工程（以下简称“涉案工程”）承包给被反诉人施工。合同约定：涉案工程的质量标准为一次性验收合格；合同工期总日历天数150天；合同工期每推迟一天，被反诉人赔偿甲方按1000元／天赔款；合同签订后，涉案工程于2017年3月13日开工，但因被反诉人安装的玻璃遮阳系数不符合设计要求，且门窗幕墙的安装质量亦存在粗制滥造的问题，导致整个园区一期一标段工程至今未验收合格，给反诉人造成了巨大的经济损失。盛稷公司应当支付**公司垫付的门窗清洁费用86559元。根据《建筑门窗幕墙工程施工合同》专用条款第17.4条的约定，“乙方必须对成品及未成品进行保护并负责清洁的相关工作，如因乙方未履行保护及清洁的相关义务而出现任何问题，一切后果由乙方自行承担”。合同已明确约定盛稷公司应当对成品进行保护并负责清洁，但盛稷公司未经同意的情况下擅自撤场，未对门窗进行清洁。**公司已就部分门窗进行清洁，已产生的费用应当由盛稷公司承担。另外，仍有其他未清洁的门窗须由盛稷公司完成清洁，或者**公司委托第三方完成后相应的费用由盛稷公司承担。盛稷公司的工程质量不符合规定，导致**公司整体工程无法竣工验收，**公司有权按合同约定要求盛稷公司支付工程质量违约金。基于以上质量不合格的事实及《建筑门窗幕墙工程施工合同》第15.2条的约定“因乙方所承包范围内的工程质量及相关问题而使整个工程达不到约定的“合格”工程，则除返工合格外，按工程总价0.3％扣罚工程款”，本案整体项目因盛稷公司施工的工程质量存在问题，至今仍无法达到合格工程进行验收，该项目一期工程的工程总价为648740449元，**公司有权按照合同约定要求盛稷公司支付工程质量违约金1946221.347元（按工程总价648740449元的0.3％计算）。 **公司提供的证据、盛稷公司的质证意见及本院的认定如下： 第一组证据：1．检测报告（报告编号：MSBL1800002）2018年2月1日，宁波工程学院建工实验室对接待中心中空玻璃进行检测，检测结果中遮阳系数为0.53，不符合技术／设计要求≤0.38。 2．监理工程师通知单，监理工程师确认接待中心玻璃检测不合格，并要求盛稷公司进行退场处理，已安装的要求拆除，但盛稷公司至今未按要求处理。 3．***，2018年5月20日，盛稷公司向**公司出具《***》，盛稷公司无法找到与参数匹配的中空节能玻璃。 4．复函，2018年7月14日，**公司明确盛稷公司提供的接待中心玻璃不符合设计要求，且至今没有按要求退场。 5．工作联系函、***及快递面单，**公司经理***仅对玻璃颜色和款式作出选择，并未对玻璃设计要求进行变更。 6．检测报告（报告编号：20223023070032），宁波市北仑区人民法院委托浙江新世纪工程检测有限公司对中空玻璃进行检测，从2022年5月9日出具的检测报告中显示，遮蔽系数为0.52，仍然不符合技术／设计要求≤0.38。 第一组证据证明目的：1．盛稷公司提供的接待中心中空玻璃遮阳系数不符合技术／设计要求，也不符合国家质量标准，在监理工程师和质监站要求退场更换的情况下，盛稷公司至今未按要求进行处理。2022年5月9日法院委托的检测机构出具的检测报告中显示，遮蔽系数仍然不符合技术／设计要求。2．中空玻璃遮阳系数的技术／设计要求从始至终均要求≤0.38，与盛稷公司向法庭提供的证据《检测报告》（报告编号：MSBL1800003）中的技术／设计要求≤0.38完全一致。 3.2017年10月20日，***仅对玻璃颜色和款式进行选择，未变更技术／设计要求，否则，盛稷公司不可能在2018年5月20日出具《***》，说明其无法找到与参数匹配的中空节能玻璃。 盛稷公司的质证意见：对证据1-5真实性、关联性提出异议，为**公司自行制作，不具有客观性，**公司既没有通知原告方，也没有得到原告方的确认，因此不具有证明力；接待中心玻璃是在**公司领导的样品确认指定下进行安装生产，并且在**提交的2018年7月22日的工作联系单中已体现出来，且根据原告所提供的造价鉴定意见附件第2页显示，接待中心玻璃幕墙仅为90354.24元，应当由被告自行承担。对新世纪工程检测有限公司出具的鉴定报告认为：（一）根据鉴定报告所记载的下列工程量未在原告申请造价工程量的范围之内：目录第1页第4项显示的幕墙1-13号车间，根据造价报告第3页显示原告仅做了1-13号车间的普通门窗，并未对1-13号车间的幕墙进行施工；接待中心地下室天窗；H-1楼环形车道天窗。上述主要缺陷工程并未计算至原告工程量造价之中，因此与原告无关，原告仅对世明建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书所载明的工程量在保修的范围之内承担维修责任。（二）上述鉴定报告所记载的主要问题是玻璃打胶的不平整性，以及门窗合缝不严谨，属于施工工艺，不属于质量问题。1．少数窗渗水、漏光、工艺不到位是甲方后期不让盛稷公司工人进入工地维修及调试，并且年久失修所造成。硅胶是由甲方采购提供，质量与盛稷公司无关；2．型材表面油漆检测应检测盛稷公司提供的样窗或型材样品，**靠近海边，油漆长时间受到海风吹会氧化（材料进场时我方已提供型材厂送检的检测报告）；3．色差是由于常年在外风吹日晒的氧化因素造成，应查看室内颜色，完工时监理及甲方人员验收并未提及；4．幕墙**分格和图纸误差3-8mm，不是因设计误差（现场分格远未超过设计要求）是图纸和现场测量尺寸因素造成，规范中小于等于2mm是**的垂直度误差，不是分格误差（盛稷公司制作是已查过规范）；5．型材截面不符合规范（未查到相关资料），图纸要求幕墙材料使用120型材，盛稷公司使用的是160型材，不存在以上问题；6．根据最高人民法院新建设工程施工合同司法解释1第14条的规定：建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。 本院经审查认为，接待中心中空玻璃的遮阳系数是否符合技术／设计要求及案涉工程质量，本院根据鉴定结论予以认定。 第二组证据：7.2018年的现场照片，盛稷公司提供的玻璃和门窗工程质量不合格。 8.2018年3月至10月的微信群聊天记录，盛稷公司安装的玻璃存在有爆裂和门窗漏水等情况。 9．监理工程师通知单和情况汇报，盛稷公司施工的门窗存在质量问题，监理工程师要求整改。 10．检测报告（报告编号：20223023010004），案涉工程的门窗幕墙的气密性、水密性、抗风压性能不符合设计要求。 11．鉴定报告（检鉴编号：XSJ2100010）案涉工门窗工程存在雨天渗漏、窗框边缘有明显渗水水渍痕迹、窗框型材与窗扇安装间隙较大，个别透光、窗框型材间接缝不平整，打胶不平直、**、偏位、不饱满、玻璃边缘有污染；幕墙截面尺寸、部分幕墙垂直度、幕墙**间距、接待中心玻璃露点、门窗幕墙铝合金型材色差等不满足国家规范要求。 12．鉴定费付款凭证，**公司垫付鉴定费700320元。 第二组证据证明目的：盛稷公司安装制作的幕墙、门窗质量存在不同程度的缺陷，不满足国家相关规范标准要求，且明显影响**公司后续使用功能。监理方已多次要求整改，但盛稷公司未进行整改便擅自撤场，导致工程无法竣工验收，工期严重逾期的事实。 盛稷公司的质证意见：部分小瑕疵问题是由被告拒绝原告施工造成的，原告施工在没有完工之前被被告拒之门外，这一点在法院的主持下也存在，因此对于因被告拒绝施工、拒绝维修造成的小瑕疵由被告自行承担，且202230230100004检测报告、XSJ2100010鉴定报告出具后又出具了相同的合格检测报告。被告2次鉴定报告重复地对接待中心玻璃进行检测，属于恶意重复鉴定行为，且新世纪工程检测有限公司出具的鉴定报告，范围已超出原告的造价报告，由此而产生的鉴定费用由被告自行承担。 本院经审查认为，本案已委托鉴定，工程质量根据鉴定结论予以认定。 第三组证据：13．邮件往来，盛稷公司发邮件要求**公司采购五金配件。 14．购销合同书、购销合同书附件、供货清单、付款凭证，**公司向案外人采购五金材料并支付货款46万元。 第三组证据证明目的：涉案工程中坚朗品牌的五金材料由**公司自行采购，**公司已支付的货款46万元应当在工程款中扣除。 盛稷公司的质证意见：一、证据13邮件往来的三性无异议，但同时证明所有配件均为**公司采购与盛稷公司无关，也能印证**公司申请新世纪工程检测有限公司出具的鉴定被告载明的配件质量问题均由**采购，与原告无关，亦能证明原、被告之间主要联系为邮件往来，被告通过邮件的形式向原告修改图纸、指定施工的情况（邮件往来信息原告法定代表人盛治国当庭已出示过）。二、证据14购销合同 证明**公司向第三方采购五金材料，该部分材料款并未列入原告申请的工程造价名录中，原告并未向被告主张，因此不存在扣除的行为，但由此产生的质量问题及鉴定费用由被告自行承担。 本院经审查，对上述证据的真实性予以认定，关联性在争议焦点予以分析。 第四组证据：15．微信聊天记录，**公司提前支付了工程款。 盛稷公司的质证意见：**公司支付的工程款原告已变更诉讼请求进行扣除。 本院经审查，对上述证据的真实性予以认定。 第五组证据：16．建筑门窗幕墙施工合同，施工合同约定盛稷公司因工期延误需支付违约金及工程质量不合格除返工外应扣罚工程款。 17．工程造价咨询报告书，案涉工程总价为648740449元。 第五组证据的证明目的：1．《建筑门窗幕墙施工合同》第三条约定工期为150日历天，但是从2017年3月13日开工后，因为盛稷公司施工的门窗玻璃存在质量问题，导致整个工程至今无法竣工验收，按照专用条款第13条约定，盛稷公司应按1000元／天赔偿。2．案涉工程经法院委托的鉴定机构鉴定，门窗工程及接待中心的玻璃均存在质量问题，使整个工程达不到“合格”工程，应按工程总价0.3％扣罚工程款。 盛稷公司的质证意见：1，原告施工期间因被告多次变更图纸及施工方案以及拒付工程款导致原告施工困难，但并没有工期延误，根据原告所提供的证据证明，被告**如期投产使用。2，以原告申请法院出具的工程造价报告记载的工程款金额为准。 本院经审查，建筑门窗幕墙施工合同双方均提供且一致本院予以认定。工程造价咨询报告书仅系初稿，并非最终报告，本院不予认定。 第六组证据：接待中心现场照片，盛稷公司施工的门窗玻璃质量存在问题，接待中心被雨水浸泡，至今仍无法使用。 盛稷公司的质证意见：接待中心玻璃是由被告的行为造成，与原告无关，且被告已投产使用。 本院经审查对真实性予以认定，关联性在争议部分予以分析。 第七组证据：外墙清洗服务协议和宁波增值税普通发票，**公司垫付门窗清洁费86559元。 盛稷公司的质证意见：外墙清洗是被告的自行清洗行为，且清洗时间与原告施工时间相差甚远，该部分费用主张原告承担不具有合理性。 本院经审查对该证据的真实性予以认定。 盛稷公司认为以上证据中，证明施工工程存在工程质量问题的，盛稷公司认为均适用《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释》一第14条的规定：建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。 反诉被告盛稷公司答辩称，一、根据反诉原告提供的鉴定报告显示，案涉工程存在较多为打胶不平整、门窗合缝不严等施工工艺的问题，施工工艺的瑕疵并非是质量问题，何况案涉工程反诉原告未经竣工验收已经擅自投产使用。据公开新闻媒体报道，2018年10月26日，**洲际医疗器械有限公司在宁波**举行盛大投产暨国际合作项目签约仪式，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，2018年10月26日即为案涉工程竣工之日。二、对于反诉原告申请浙江新世纪工程检测有限公司出具的检测报告（报告编号：20223023070032）载明接待中心玻璃遮阳系数不符合设计要求结论为反诉原告的行为所导致。三、鉴定费：（一）反诉被告因工程造价所支出的84359元鉴定费是因反诉原告不付工程款所造成的，因此应当由反诉原告承担。（二）反诉原告所支付的700320元鉴定费由反诉原告自行承担；（1）反诉原告扩大鉴定范围，申请鉴定范围已超出反诉被告所施工的范围区域，且在拒绝反诉被告进行维修后擅自申请的鉴定，因此产生的鉴定费用由反诉原告自行承担；（2）反诉原告所主张的鉴定费数额超出正常合理的标准，本案涉案全部标的额为8448607元，反诉原告仅提出的部分质量问题的鉴定费为700320元，已远远超出了合理的标准。四、反诉被告案涉工程不存在逾期的问题，反诉原告施工期间被告多次变更施工方案及增加工程量导致施工工期延长，原合同约定工程款为6926212元，增加至造价报告显示的8448607元，且反诉原告存在拒付工程进度款等现象导致工程进度延期，反诉被告施工在没有完工前被反诉原告清场并终止合同，因此反诉被告也不存在如期完工的情况，但并未影响反诉原告的投产使用。 盛稷公司提供的反诉证据、**公司的质证意见及本院认定： 1．宁波工程学院建工试验室《建筑门窗三性检测报告》，拟证明由原告施工的**医疗产业园门窗幕墙工程已由被告总包***二十冶建设有限公司于2017年7月27日向宁波工程学院建工试验室委托检测，检测结论为“满足工程设计要求”。 **公司的质证意见：真实性没有异议，关联性有异议。该检测报告中仅是800mm×1400mm上悬窗的试样，但是从原告诉讼时提供的证据《竣工结算图》中无法找到对应的型号规格，故该检测报告的内容与本案所涉内容无关，不能证明原告的待证事实。 本院经审查，对真实性予以认定。 2．1-1至1-7照片及情况说明，拟证明玻璃的选择完全由被告决定及报废玻璃308863.93元由被告方承担的依据，从聊天记录看，被告方的代表***决定整个施工材料和方案包括玻璃。 **公司的质证意见：1．微信聊天记录形式真实性没有异议，关联性有异议。①被告仅对玻璃的颜色提出建议，玻璃的技术／设计要求仍然要按照约定的标准执行。②对于原告所述的玻璃大概30万元根本没有任何事实依据，原告从来没有给被告确认过相应的货物，被告也根本没看到或收到过该货物。③2017年6月9日的微信聊天记录明确了，“玻璃的事情先搁置一下，后面你要想办法把这些玻璃要用到别的上面去的，不是说报废掉。”由此可以看出，被告对于玻璃（若有）是要求原告用到园区办公室里面，而不是报废，所以原告所谓报废30万左右的玻璃或玻璃无法再次利用系原告原因造成，后果应由原告自行承担。从聊天记录中可以看出，***并不是做决定的人，他需要向领导汇报后再定，根本无法证明原告的证明目的。2．对于情况说明三性均有异议。该证据系原告为本案而找案外人制作的材料，真实性、合法性和关联性均有异议，且《情况说明》中的内容没有任何证据予以支撑。首先，没有任何证据证明案外人已经生产了3357平方米且符合要求的玻璃；其次，盛稷公司或案外人从来没有给**公司确认过相应的货物，**公司也根本没看到或收到过该批货物；再次，在2022年8月15日的庭审过程中盛稷公司的代理人也明确陈述，所谓的蓝色镀膜玻璃并未交付给盛稷公司或**公司，但是案外人却在《情况说明》第一段中写明“截至2017年4月30日，我司实际向盛稷公司供货3357ml，价值308863.93元”，双方的***在明显的矛盾，《情况说明》的内容明显与事实不符合，不能证明其目的，应当予以剔除。 本院经审查，1-1至1-7照片系微信聊天记录截图，本院对真实性予以确认。情况说明无相关证据印证，根据微信聊天记录，2017年6月8日盛稷公司询问争议玻璃运送事宜，说明争议玻璃尚未运送到**公司，但情况说明反映争议玻璃已于2017年4月30日供货，明显与事实不符，本院不予认定。 3．2-0至2-8照片，拟证明被告方的代表***对玻璃型号、颜色、质量整体决定并指定玻璃型号在指定的玻璃样品上确认签字，因原来的方案改变导致原告的损失，诉讼中未主张该部分损失。 **公司的质证意见：1．微信聊天记录的形式真实性没有异议，关联性有异议。①原告提供的聊天记录系截取的部分内容，不能完整的表达双方的意思。②从该聊天记录中根本无法看出被告***对玻璃型号、质量的决定，也无法证明被告对玻璃型号的指定。2．关于玻璃的照片，真实性没有异议，关联性有异议。①***仅对玻璃的颜色进行确认，在确认时并未贴玻璃型号的贴纸，玻璃型号的贴纸系原告在***签字后贴上去的，被告不予认可。玻璃上的落款日期是2017年10月20日，但是在2018年5月20日盛稷公司向**公司出具《***》，明确说明其无法找到与参数匹配的中空节能玻璃，并承诺承担**公司询价与盛稷公司报价中间的玻璃差价。由此可以看出，**公司从未对中空玻璃的技术／设计要求进行变更，否则，盛稷公司不可能在2018年5月20日向**公司作出承担玻璃差价的书面承诺。3．从2017年10月20日凌晨0：23的微信聊天记录“**：玻璃颜色已确定抓紧生产”中可以看出，被告确定的只是玻璃颜色，并没有其他内容。被告的证据《***》中也明确了，被告公司***经理对于玻璃的颜色作出的选择均建立在玻璃符合设计要求的基础上，并未同意变更玻璃的要求。 本院经审查，对真实性予以认定，根据聊天记录，**公司***提出更改的是玻璃颜色，**公司的异议成立，本院对盛稷公司的证明目的不予认定。 4．检测报告（编号MSBL1800003、MSCB1800002），拟证明总包***十二冶建设有限公司于2018年7月13日委托送样，并由宁波工程学院建工试验室检测6LOW-E＋12A＋6mm玻璃检测光透射比、遮阳系数及传热系数均符合设计要求。 **公司的质证意见：三性均有异议。2018年7月13日的《检测报告》的结果与实际情况不符。从2018年1月12日的检测报告（报告编号：MSBL1800002）和2022年5月9日法院委托检测机构现场采样后出具的检测报告（报告编号：20223023070032）中均能客观反映原告提供的玻璃遮蔽系数不符合技术／设计要求≤0.38。 本院经审查认为，**公司对该检测报告未予认定，应以本院委托鉴定结果为准。 5．和被告代理律师***聊天记录，拟证明诉讼期间原告多次提供修缮瑕疵，被告均拒绝且自行申请鉴定，扩大鉴定范围的情况。 **公司的质证意见：对形式真实性没有异议，关联性有异议。从该聊天记录中可以看出，原告也确认了其施工存在质量问题并提出相关维修方案，但双方暂无法就维修方案达成一致。从聊天记录中无法看出原告多次提供修缮瑕疵和被告拒绝的内容，无法证明原告的待证事实。另外，原告施工的工程存在质量问题，且原告不认可的情况下，被告有权向法院提出质量鉴定申请，且被告在2020年8月12日就已向北仑区人民法院申请案涉工程质量鉴定，不存在所谓扩大鉴定范围的情况。而且，通过法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告来看，原告施工的工程确实存在质量问题，且影响被告后续使用功能。 本院经审查认为，本案予立案时，针对**公司提出的质量问题，本院提出先由盛稷公司整改，整改后对质量问题还存在争议再委托鉴定的方案。然后本院组织双方到现场查看，盛稷公司认可存在接缝不平整、打胶不平直、平整度感观较差等共性问题，认为稍作调整或维修均可彻底解决，但盛稷公司在进场时遭**公司阻止不能进入现场进行整改，本院协调未果。本院对该证据的真实性予以认定。 本院经审理认定以下事实： 2016年7月19日，**公司作为甲方与盛稷公司作为乙方签订《建筑门窗幕墙工程施工合同》，约定工程名称**医疗产业园（宁波项目）门窗幕墙工程，承包范围：1-13#车间、连廊、门厅、接待中心、门卫幕墙工程项目的施工。开工时期：计划于2016年8月1日。竣工日期：计划于2016年12月30日。合同日期：总日历天数150日历天。价格暂定6926212元。合同价款及调整约定工程竣工结算以双方约定的固定单价不变乘数量按实结算。工程款支付约定全部安装完成付至合同总价的70％工程款，乙方工程量全部完成满足验收条件，甲方付款至85％，工程竣工验收合格，待工程审计结束后，付至审计总价的95％，余款待保修期满后无质量问题后付清。乙方必须对成品及未成品进行保护并负责清洁的相关工作，如因乙方未履行保护及清洁的相关义务而出现任何问题，一切后果由乙方自行承担。 合同签订后，实际开工时间为2017年。2018年9月盛稷公司撤场，双方未办理交接手续。审理中**公司主张盛稷公司在未经监理单位同意的情况下擅自撤场，**公司主张施工在没有完工前被**公司清场并终止合同，双方均未提供证据。盛稷公司提供邮寄凭证反映盛稷公司于2018年9月11日向**公司邮寄图纸2套、报价和结算报告各一份，由**公司门卫签收。2018年9月18日**公司与宁波市江北恒诚环境工程有限公司签订外墙清洗服务协议，约定由宁波市江北恒诚环境工程有限公司自2018年9月28日到2018年10月20日对**公司A、B区外墙清洗，单价1.5元／平方，总平方数57706平方，整个外墙清洗费用86559元。**公司于2018年10月26日使用案涉工程厂房。本案起诉前**公司支付盛稷公司工程款443万元，垫付工人工资50万元，本案审理中经本院协调支付60万元。 本案原、被告双方对案涉工程造价、案涉工程是否存在逾期、案涉工程是否存在质量问题、案涉工程是否存在未竣工验收**公司擅自使用、案涉工程款支付条件是否成就等存在着争议，本院围绕上述争议焦点及诉讼请求分析如下： 一、案涉工程造价 1．争议部分造价295416元应否认定 案涉工程造价经本院委托，世明建设项管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，工程鉴定造价为8448607元，分为四部分：1．合同部分工程造价为7018991元；2．新增部分工程造价为224626元；3．无联系单变更部分工程造价为909574元；4．争议部分造价295416元。争议部分造价为蓝色玻璃改为灰色玻璃，该情况存在，但实际报废的数量无法确认，暂按上海皓硕玻璃制品限公司提供的材料数量3357平方米计入，列入争议造价。 盛稷公司认为根据工程造价鉴定意见书工程造价为8448607元。本案造价中不应当剔除接待中心报废玻璃成本价格，根据双方聊天记录可知，被告方的代表***在对玻璃型号、颜色、质量整体决定并在指定的玻璃样品上确认签字，原告根据被告指示进行生产，并在案涉工程地下车库顶棚使用了部分。 **公司认为争议造价部分295416元应当予以剔除。在庭审过程中，**公司已明确对盛稷公司提供的《情况说明》三性予以否认，该证据系盛稷公司为本案诉讼而找案外人制作的材料，且情况说明中的内容没有任何证据予以支撑。首先，没有任何证据证明案外人已经生产了3357平方米且符合要求的玻璃；其次，盛稷公司或案外人从来没有给**公司确认过相应的货物，**公司也根本没看到或收到过该批货物；再次，该情况说明中的内容与盛稷公司提供的证据微信聊天记录中的内容也不一致，该《情况说明》与实际情况不符。2017年6月9日的微信聊天记录明确了，“玻璃的事情先搁置一下，后面你要想办法把这些玻璃要用到别的上面去的，不是说报废掉。”由此可以看出，**对于玻璃（若有）是要求原告用到园区办公室里面，而不是报废，所以盛稷公司及案外人所谓报废玻璃系盛稷公司的原因造成，相应的后果应由原告自行承担。另外，在2022年8月15日的庭审过程中盛稷公司的代理人也明确陈述，所谓的蓝色镀膜玻璃并未交付给盛稷公司或**公司，但是案外人却在《情况说明》第一段中写明“截至2017年4月30日，我司实际向盛稷公司供货3357ml，价值308863.93元”，双方的***在明显的矛盾，《情况说明》的内容明显与事实不符，不应作为本案证据。因此，未经证实身份、没有任何证据作支撑且与盛稷公司代理人当庭***在严重矛盾的案外人单方的《情况说明》不应作为定案依据，相应的款项应当在本案中予以剔除。 本院经审查认为，从微信聊天内容可以看出，**公司提出更换玻璃颜色，盛稷公司提出已做好玻璃大概30万元，要求将玻璃运抵现场。**公司回复“玻璃的事情先搁置一下，后面你要想办法把这些玻璃要用到别的上面去的，不是说报废掉”。故**公司临时更换玻璃颜色是事实。现盛稷公司提供证据不能证明已把争议的玻璃运送到**公司，但更换玻璃颜色造成的损失已客观存在，另外更换玻璃并非是废品，现争议的玻璃处置情况不明，本院酌情认定争议部分造价150000元。 2．坚朗品牌的五金材料对应的款项应否从案涉工程款中剔除460000元 **公司认为邮件往来、购销合同及付款凭证可以看出，案涉门窗工程的五金配件（包括但不限于门执手、滑撑、铝传动杆、合页、插销、门锁、锁芯等）由**公司自行采购，并支付了相应的款项，应当从案涉工程款中剔除。2022年8月15日的庭审中，盛稷公司代理人已明确，五金件由**公司采购，且当庭与当事人确认了世明建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中的地弹簧存在由**公司采购的情况。因此，案涉工程造价中中包含了**采购的五配件，且盛稷公司对此予以当庭确认，应当将**公司采购的五金配件从工程造价中剔除。 盛稷公司认为根据双方确认的造价范围，原告已作出了巨大的让步，放弃了100多万的工程款项，鉴定过程中双方各自提交了鉴定资料，明确了鉴定内容，**公司在造价鉴定前后均未提出异议，应当视为认可世明建设项目管理有限公司出具的造价报告，该报告显示造价款为8448607元人民币（其中包含报废玻璃295416元人民币）。五金件不包含在门窗价格内，也未在造价报告中体现，且在施工过程中盛稷公司免费安装，在造价鉴定中也未提交证据计算人工安装费用，**公司在庭审中提出扣除配件款项的理由于法无据、于理不合。 本院经审查认为，**公司对案涉工程造价鉴定结果未提出异议，提供的证据也不能证明案涉工程造价含上述材款，现要求扣减，本院不予支持。 3．工程价款应否按新的税率进行调整 **公司认为从《建筑门窗幕墙施工合同》协议书第五条约定“本合同门窗幕墙暂定价格（大写：***拾贰万陆仟贰佰壹拾贰元整（人民币）。（小写）￥：6926212.00元（人民币）。（说明：合同价款中70％是门窗材料，开增值税税率17％的发票；30％是安装费，开具增值税税率11％的发票）。由此可以看出，本案合同价款为含税价，现因国家对于增值税税率进行了调整，盛稷公司也未向**开票，原合同约定的税率已不能再适用，工程价款应当按调整后的税率相应减少。目前材料费的税率为13％，安装费的税率为9％，须相应调整工程价款。 盛稷公司认为：（一）本案涉案合同工程造价时综合单价并未参照合同价，给原告造成了100余万的工程款流失，因此同样本案税率也应当不能参考及依据合同约定的税率，合同也未约定税率的调整是否导致价款的浮动；（二）税率是国家税务机关行政部门统一调整的对象，不存在损害原告或被告的情况，如在被告逾期付款期间发生了税率变动，后果也应当由被告自行承担。 本院经审查认为，案涉工程造价本院已委托鉴定，工程造价按鉴定认定，**公司认为工程价款应按新的税率进行调整，本院不予支持。 综上，本院认定案涉工程造价为8303191元（7018991元＋224626元＋909574元＋150000元）。 二、案涉工程是否存在逾期的问题及盛稷公司应否支付工期延误违约金 **公司认为盛稷公司施工的工程已严重逾期，至今仍未完成整改。根据《建筑门窗幕墙工程施工合同》协议书第三条约定，合同工期总日历天数为150天，本案工程的开工日期为2017年3月13日，按合同约定竣工日期2017年8月10完工。但是，盛稷公司因管理混乱及工程质量等原因造成工程工期逾期，直到2018年10月，盛稷公司在未经监理单位同意的情况下擅自撤场，现场留下部分未安装完毕的材料。截至目前，案涉工程的质量及施工仍不符合规定，且盛稷公司未进行整改，故盛稷公司应当按照合同第13条约定“工期延误：合同工期每推迟一天，乙方赔偿甲方按1000元／天赔偿”支付工期延误的违约金。 盛稷公司认为案涉工程不存在逾期的问题，施工期间**公司多次变更施工方案及增加工程量导致施工工期延长，原合同约定工程款为6926212元，增加至造价报告显示的8448607元，且**公司存在拒付工程进度款等现象导致工程进度延期，盛稷公司施工在没有完工前被**公司清场并终止合同，盛稷公司也不存在如期完工的情况，但并未影响**公司的投产使用。 本院经审查认为，案涉工程双方未办理交接手续，**公司主张盛稷公司在未经监理单位同意的情况下擅自撤场，**公司主张施工在没有完工前被**公司清场并终止合同，双方均未提供证据，本院均不予采信。从案涉工程鉴定造价看，案涉工程有新增工程，也有变更，争议造价也说明**公司临时变更玻璃颜色，上述情况势必造成工期延长。实际开工时间也远远迟于合同约定时间，双方提供的聊天记录也未有因盛稷公司原因造成工期延误的内容，现**公司仅提供合同，主张盛稷公司工期逾期，不合情理，本院不予支持。 据此，本院对**公司主张的要求盛稷公司支付工期延误违约金的主张不予支持。 三、案涉工程是否存在质量的问题 1．接待中心中空玻璃的遮阳系数是否符合技术／设计要求 **公司认为接待中心中空玻璃遮阳系数的技术／设计要求≤0.38，一直未发生变更。2017年10月20日，**公司对接人***仅对肉眼可见的玻璃颜色进行确认，而且在确认玻璃颜色时并未贴品名型号的贴纸，从**公司提供的证据显示，2017年10月20日凌晨0：23的微信聊天记录“**：玻璃颜色已确定抓紧生产”中可以看出，被告确定的只是玻璃颜色，并没有其他内容。另外，**公司的证据《***》中也明确了，被告公司***经理对于玻璃的颜色作出的选择均建立在玻璃符合设计要求的基础上，并未同意变更玻璃的要求。盛稷公司提交的证据2018年7月13日的《玻璃检测报告》（报告编号MSBL1800003，委托检测时间晚于***样品签字时间）中已自认并明确遮阳系数的技术／设计要求亦为“≤0.38”。从时间先后上可以看出，盛稷公司清楚知悉并确定***在确认玻璃样品颜色时并未对合同约定的玻璃系数作任何变更，双方自始至终均是按照合同约定技术／设计要求执行。另外，在2018年5月20日盛稷公司向**公司出具《***》，明确说明其无法找到与参数匹配的中空节能玻璃，该***出具的时间晚于玻璃样品签字时间，由此也可以看出，**公司从未对中空玻璃的技术／设计要求进行变更，否则，盛稷公司不可能在2018年5月20日向**公司说明其无法找到与参数匹配的中空节能玻璃并作出承担玻璃差价的书面承诺。盛稷公司于2018年7月提供给检测机构的样品并非案涉工程接待中心的玻璃样品，《玻璃检测报告》（报告编号MSBL1800003）中的遮阳系数检测结果与实际情况不符，应当以法院委托的检测机构出具的结果为准。本案在审理过程中，法院委托浙江新世纪工程检测有限公司对接待中心中空玻璃的可见光透射比、遮蔽系数、传热系数再次进行取样检测。2022年5月9日出具的《检测报告》（报告编号：20223023070032）显示，遮蔽系数实测结果为0.52。接待中心中空玻璃的遮阳系数不符合设计／技术要求。 盛稷公司认为浙江新世纪工程检测有限公司出具的检测报告（报告编号：20223023070032）载明接待中心玻璃遮阳系数不符合设计要求结论为**公司的行为所导致。**公司提交的微信聊天记录证据载明，接待中心玻璃改变设计方案是由**公司工作人员***指示更换加深玻璃颜色导致玻璃透光率不合格，由此造成的90354.24元损失应当由**公司自行承担。 本院经审查认为，从聊天记录看，**公司工作人员***认为玻璃颜色不好看提出改变接待中心玻璃颜色，故**公司改变的仅是玻璃颜色，并未改变接待中心玻璃的遮阳系数。盛稷公司主张**公司改变接待中心玻璃设计方案导致玻璃透光率不合格，本院不予支持。根据本院委托的浙江新世纪工程检测有限公司对接待中心中空玻璃的可见光透射比、遮蔽系数、传热系数所作的《检测报告》，遮蔽系数实测结果为0.52。对比接待中心中空玻璃遮阳系数的技术／设计要求≤0.38，本院认定接待中心中空玻璃的遮阳系数不符合技术／设计要求。 **公司陈述接待中心未使用的主要原因：1．盛稷公司提供的玻璃质量不符合要求，无法验收通过；2．**公司经过股权变更后目前属于国有企业，接待中心的规格远超国有企业接待使用标准，而无法使用。盛稷公司认为即使法院认定接待中心中空玻璃的遮阳系数不符合要求，也不愿意更换，考虑双方过错在接待中心中空玻璃工程造价90354.24元范围内由法院酌情扣减工程款。本院认为，接待中心独立于厂房，并未使用。根据**公司陈述，接待中心的规格远超国有企业接待使用标准，故按设计要求更换接待中心的玻璃幕墙已无必要，且盛稷公司不愿意更换。故以扣减该部分工程款为宜，盛稷公司要求酌情扣减，本院不予支持。根据工程造价鉴定意见书，接待中心门窗幕墙工程造价为90354.24元。据此，本院调整案涉工程造价为8212837元（8303191-90354）。 2．1-13#车间、连廊及接待中心门窗安装工艺、案涉工程的气密性、水密性、抗风压性能及中空玻璃露点等问题 **公司认为1-13#车间、连廊及接待中心门窗安装工艺存在严重缺陷，明显影响后续使用功能，应当进行修复或重新制作。从**公司提供的现场照片证据中可以看出，盛稷公司施工的门窗存在粗制滥造的情况，存在门窗密封胶打胶不平直、**、偏位、不饱满、玻璃边缘有污染，门窗无法正常开关，窗户和窗框不贴合，***装不符合要求等问题。总监理工程师分别于2018年7月26日及2018年12月14日出具了两份《监理工程师通知单》，明确1#-13#车间门窗存在不同程度的损坏和问题，如部分车间门上口未设密封条，阳台***装不符合要求，不上插销未开孔，大门底缝隙偏大，1#-13#车间机房门窗大多存在不同程度密封胶打设不到位、个别门开关不灵敏，个别门扇固定螺丝松脱等，并要求盛稷公司对前述问题进行整改修复。但是，盛稷公司在2018年10月，未经同意擅自退场后，至今未整改修复。本案在审理过程中，宁波市北仑区人民法院委托浙江新世纪工程检测有限公司对案涉工程的门窗质量进行检测后出具了《检测报告》，从检测报告中可以看出案涉工门窗工程存在雨天渗漏、窗框边缘有明显渗水水渍痕迹、窗框型材与窗扇安装间隙较大，玻璃自爆损坏，个别透光、窗框型材间接缝不平整，打胶不平直、**、偏位、不饱满、玻璃边缘有污染；幕墙局部渗漏，部分存在大面积严重渗漏，幕墙副框与中空玻璃连接处未打胶，压条未做，幕墙**间底部副框长度不足且未打胶；门锁套安装缺陷，合页自攻螺丝松动缺失，型材边缘变形或碰伤痕，门扇变形错位；幕墙截面尺寸、部分幕墙垂直度、幕墙**间距、接待中心玻璃露点、门窗幕墙铝合金型材色差等不满足国家规范要求的问题，明显影响后续使用功能，应根据国家现行规范标准及合同约定的设计要求进行修复或重新制作。 **公司认为案涉工程的气密性、水密性、抗风压性能及中空玻璃露点不符合设计要求。浙江新世纪工程检测有限公司对案涉工程玻璃幕墙的气密性能、水密性能、抗风压性能、平面内变形性能进行检测，检测结论为气密性能、水密性能、抗风压性能均不符合设计要求。另外，检测机构抽样了15块中空玻璃，其中一块玻璃在-40℃时发生结露现象，判定该批次中空玻璃露点抽检结果不满足规范要求。因此，门窗的四性及中空玻璃露点均不符合要求，属于质量不合格。 盛稷公司认为根据浙江新世纪工程检测有限公司出具的鉴定报告第8页至116页显示为胶条变形、打胶不平整、门窗合缝不严等3个问题，均属于施工工艺及时间长氧化造成的，并非是根本的工程质量问题，稍作调整或维修均可彻底解决，且根据盛稷公司向法院申请调取的由宁波工程学院建工试验室出具的《建筑门窗三性检测报告》载明，检测结论为“满足工程设计要求”。盛稷公司在法院的主持下多次试图维修及调整上述瑕疵问题，但**公司均以各种理由阻拦施工禁止盛稷公司施工人员入场，因此所导致的相关问题由**公司自行承担，何况案涉工程**公司未经竣工验收已经擅自投产使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。盛稷公司的工程为门窗幕墙工程，不涉及地基基础工程和主体结构，因此**公司在案涉工程在竣工投产使用后再提出质量问题是不合理的，法院应当不予支持。 浙江新世纪工程检测有限公司的鉴定结论为涉案鉴定对象幕墙、门窗安装制作施工质量存在不同程度的缺陷，存在的查勘结果中共性安装制作施工质量缺陷不满足国家相关规范标准要求，明显影响其后续使用功能；查勘结果中现状未见幕墙铝合金门窗存在安装制作施工质量严重缺陷明显主体结构结构安全问题；幕墙以及铝合金门窗存在的安装制作施工质量缺陷应根据国家现行规范标准以及双方约定的设计要求进行修复或重新制作。本院认为，根据鉴定结论，案涉工程未见幕墙铝合金门窗存在安装制作施工质量严重缺陷明显主体结构结构安全问题，安装制作施工质量存在不同程度的缺陷，应根据国家现行规范标准以及双方约定的设计要求进行修复或重新制作。 四、案涉工程款支付条件是否成就及盛稷公司应否支付工程质量问题扣罚款 **公司主张盛稷公司要求支付剩余工程款至95％的付款条件未成就。认为：（一）从**公司提供的证据中可以看出，在盛稷公司未按合同约定进度完成安装的情况下，**公司为了工期考虑已提前预付了工程款项，已向原告支付了493万元款项，其中包括垫付的农民工工资50万元。在本案庭审过程中，**公司又向盛稷公司支付了60万元，合计已支付553万元。而且，盛稷公司的负责人也向**公*****公司付完100万后剩余的尾款等完工后再支付。被告实际支付的款项已超过合同约定合同总价的70％的工程款。（二）根据《建筑门窗幕墙工程施工合同》约定，“全部安装完成付至合同总价的70％工程款”、“乙方工程量全部完成满足验收条件，甲方付款至85％，工程竣工验收合格，待工程审计结束后，付至审计总价的95％”。首先，盛稷公司在本案中的门窗工程未按合同约定的质量及施工要求安装完成。其次，盛稷公司安装的门窗尚未满足验收条件，监理单位也多次要求整改，但一直未整改完成。退一步讲，如果盛稷公司认为其工程已符合验收条件的，那么，也应当按合同第31.2条的约定提交竣工报告，但盛稷公司在本案起诉前、乃至本案审理至今，也从未向**公司或者监理单位提交过任何关于工程竣工的相关材料。本案工程因不具备竣工验收的前提条件，更不可能会有竣工验收、工程审计结束的程序。再次，根据合同第22.1条的约定，付款的流程应当是工程结束后施工单位向**公司提交本工程完成的工程量和工程付款申请书，7天内**公司计量审定确认付款。盛稷公司也无工程付款申请书，不符合合同第22.1条的约定。**公司实际支付的款项已超过合同约定合同总价的70％的工程款。根据盛稷公司的工程施工情况，盛稷公司要求支付剩余工程款的付款条件未成就。因此，**公司无须支付其主张的款项。（三）部分厂房和接待中心尚未投产使用，不适用《建设工程司法解释》的相关规定。涉案工程系北仑区的重点项目，2018年10月26日**公司依照相关政府部门确定的时间要求，在涉案工程地举行相关的仪式，**公司在工程未完工的情况下，只能在门口按要求布置举行仪式。实际上，案涉工程在2018年并未完工，更未投产使用，前述情况在2019年本案在北仑法院审理期间法官与双方当事人到案涉现场踏勘时仍然可以看出，大部分的厂房未使用，法官及书记员在踏勘现场时已做了相应的记录，尤其是接待中心仍然处于施工装修阶段，不可能使用。另外，案涉厂房及接待中心因为质量问题发生大量漏水，盛稷公司也未进行整改，**公司为了减少损失扩大不得不另外找人就漏水点进行维修。当然，门窗工程的施工和整改，可以与其他配套工程同时进行，盛稷公司不应未经同意擅自退场，**公司也不可能在盛稷公司一直未施工、整改的情况下无限期的等待下去。故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。退一步讲，即便经法院审理后认为**公司存在使用部分厂房的情况，也应作区分处理，而不能一刀切。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。从该条款的规定中可以看出，对于未使用部分，其质量责任仍然由施工单位承担，发包人仅对使用部分承担工程质量责任。主要理由是，1．依照有关法律规定，建筑工程质量责任应由施工单位负责，对发包人应承担的质量责任应该作严格限制，不亦作扩大性的解释。2．当事人签订的建设工程施工合同，有的是一幢高层大楼，有的是几幢楼，也有建设一个或几个小区的，如果不限制在使用部分，那么一幢楼仅使用了一层，或者一个小区几幢楼仅使用了其中一幢，其发包人就承担整幢大楼和整个小区对工程质量责任，而施工单位就此免除了责任，其明显不合理。在本案中，接待中心与其他的厂房完全独立分离，且至今未使用（接待中心未使用的主要原因：1．盛稷公司提供的玻璃质量不符合要求，无法验收通过；2．**公司经过股权变更后目前属于国有企业，接待中心的规格远超国有企业接待使用标准，而无法使用）。因此，在接待中心未使用的情况下，不能盲目的将施工单位的责任转嫁给发包人，这对发包人极为不公平。 **公司认为据公开新闻媒体报道，**公司投产时间是2018年10月26日，该事实说明**公司在2018年10月26日起使用案涉工程厂房。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程为门窗幕墙工程，不涉及地基基础工程和主体结构，因此**公司在案涉工程投产使用后再提出质量问题是不合理的，法院应当不予支持。被告已实际使用建设工程并宣告投产，当然应当从该日起支付工程余款并承担利息，案涉工程款支付条件已成就。 本院认为，案涉工程虽经鉴定在安装制作施工质量上存在不同程度的缺陷，但**公司在2018年10月26日起未经验收擅自使用案涉工程厂房，应视为工程于2018年10月26日竣工。现**公司以案涉工程在2018年并未完工，更未投产使用，及退一步讲即便经法院审理后认为**公司存在使用部分厂房的情况，也应作区分处理，而不能一刀切为由，提出质量不符合约定，本院不予支持。合同约定工程满足验收条件工程款付至85％，工程竣工验收合格，待工程审计结束后，工程款付至审计总价的95％，余款待保修期满后无质量问题后付清。故盛稷公司主张**应于2018年10月26日竣工之日起支付工程余款并承担利息没有依据。按合同约定，工程竣工验收合格，待工程审计结束后，工程款付至审计总价的95％，案涉工程竣工之日至今已达4年多，已超过审计的合理期限，本院认为**公司支付工程款至95％的条件已成就。**公司以工程未经验收为由主张实际支付的款项已超过合同约定合同总价的70％的工程款，盛稷公司要求支付剩余工程款的付款条件未成就，本院不予采信。合同约定有保修期，余款5％待保修期满后无质量问题后付清，案涉工程现经鉴定在安装制作施工质量上存在不同程度的缺陷，应根据国家现行规范标准以及双方约定的设计要求进行修复或重新制作，故本院认为余款5％的支付条件尚未成就。 本院调整案涉工程造价为8212837元，故**公司应支付工程款7802195元（8212837＊95％），已支付5530000元，尚应付2272195元。 盛稷公司主张**公司在2018年10月26日实际使用建设工程并宣告投产之日起支付工程余款并承担利息，不符合合同关于付款时间的约定，且双方对工程款存在争议，故本院对盛稷公司的利息主张不予支持。 本院查明**公司在2018年10月26日起未经验收擅自使用案涉工程厂房，现**公司主张盛稷公司应支付工程质量问题扣罚工程款1946221.347元，实质系以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。 五、本案鉴定费用承担 盛稷公司支付了工程造价鉴定费84359元，**公司支付了质量鉴定费支付了700320元。本院认为，双方对工程造价有争议，需通过鉴定解决，不能归于一方的责任，该鉴定费84359元应由双方各半负担42179.5元。工程质量鉴定结果为涉案鉴定对象幕墙、门窗安装制作施工质量存在不同程度的缺陷，但未见幕墙铝合金门窗存在安装制作施工质量严重缺陷明显主体结构结构安全问题。盛稷公司在本案审理中认可存在接缝不平整、打胶不平直、平整度感观较差等共性问题，认为稍作调整或维修均可彻底解决，但盛稷公司在进场时遭**公司阻止不能进入现场整改，使本案的鉴定范围明显增大，故本院酌情由**公司承担490224元，盛稷公司负担210096元。 六、门窗清洁费86559元 **公司主张合同已明确约定盛稷公司应当对成品进行保护并负责清洁，但盛稷公司未经同意的情况下擅自撤场，未对门窗进行清洁。**公司已就部分门窗进行清洁，已产生的费用86559元应当由盛稷公司承担。盛稷公司认为外墙清洗是被告的自行清洗行为，且清洗时间与原告施工时间相差甚远，该部分费用主张原告承担不具有合理性。 本院认为，**公司委托清洗时间在2018年9月28日至2018年10月20日，**公司使用案涉厂房时间是2018年10月26日。盛稷公司自述完工时间是2018年9月，**公司委托清洗时间在案涉厂房使用前，故盛稷公司主张外墙清洗时间与原告施工时间相差甚远，本院不予采信。盛稷公司没有证据证明其完成清洁，盛稷公司应根据合同约定承担清洗费用。**公司公司提供的证据显示清洗单价1.5元／平方米，清洗面积57706平方米，清洗费用86559元。世明建设项管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书显示合同部分面积18422.21平方米，新增部分面积3847.38平方米，无联系单变更部分面积1716.11平方米，合计23985.7平方米，故盛稷公司仅应承担23985.7平方米的外墙清洗费用35978元（23985.7平方米×1.5元／平方米），**公司主张清洗费用86559元全部由盛稷公司承担本院不予支持。 七、**公司关于立即修复不合格的门窗工程，直至竣工验收合格及提供所有玻璃、门窗型材的合格证书、发票、厂家出库单及全部门窗钥匙的诉称 本院认为，关于**公司要求盛稷公司立即修复不合格的门窗工程，直至竣工验收合格的诉请，因**公司在2018年10月26日未经验收擅自使用案涉工程厂房，已视为工程于2018年10月26日竣工，故**公司该诉称依据不足，本院不予支持。但盛稷公司对案涉工程的质量在质保期内有保修义务，应承担保修责任。 **公司要求盛稷公司提供所有玻璃、门窗型材的合格证书、发票、厂家出库单及全部门窗钥匙，盛稷公司辩称该提供的已全部提供，本院认为**公司在2018年10月26日未经验收擅自使用案涉工程厂房，盛稷公司也于2018年9月11日向**公司邮寄图纸2套、报价和结算报告各一份，且**公司使用案涉工程厂房多年，双方提供的聊天记录也未有催讨上述资料特别是门窗钥匙，盛稷公司的辩称符合情理，故本院对**公司的该主张不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条、第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告**洲际医疗器械有限公司应支付原告上海盛稷建筑科技集团有限公司工程款2272195元元； 二、原告上海盛稷建筑科技集团有限公司应支付被告**洲际医疗器械有限公司外墙清洗费用35978元； 三、原告上海盛稷建筑科技集团有限公司应支付被告**洲际医疗器械有限公司垫付的本案鉴定费210096元，被告**洲际医疗器械有限公司应支付原告上海盛稷幕墙装饰工程有限公司垫付的本案鉴定费42179.5元； 上述一、二、三项相抵，被告**洲际医疗器械有限公司尚应支付原告上海盛稷建筑科技集团有限公司2068300.5元于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回原告上海盛稷建筑科技集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告**洲际医疗器械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 本案本诉受理费35303元，由原告上海盛稷建筑科技集团有限公司负担12790元，被告**洲际医疗器械有限公司负担22513元。反诉受理费15649元，由反诉原告**洲际医疗器械有限公司负担15436元，反诉被告上海盛稷建筑科技集团有限公司负担213元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审判员*** 二O二三年一月十二日 法官助理*** 书记员***