绿椰建设工程集团有限公司;北京百达森业企业管理咨询有限公司;服务合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终10093号

上诉人（原审原告）：北京百达森业企业管理咨询有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十六区19号楼（丰海联创港众创空间）9层101内682号。

法定代表人：贾敬哲，执行董事。

委托诉讼代理人：韦强，北京市嘉安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张振宁，该公司监事。

上诉人（原审被告）：绿椰建设工程集团有限公司，住所地四川省巴中市巴州区巴州大道561号西湖名都小区3号楼2单元2层商业2。

法定代表人：苟波，总经理。

委托诉讼代理人：王俊，四川弘齐律师事务所律师。

上诉人北京百达森业企业管理咨询有限公司（以下简称百达森业公司）因与上诉人绿椰建设工程集团有限公司（以下简称绿椰建设公司）服务合同纠纷一案，双方均不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初25968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

百达森业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院认为公示未通过属于第一次申报未通过是认定事实错误。根据住建部公示的文件显示，一次完整的申报流程是申报资料的提交-专家审核出具公示意见-公示意见如果是不同意允许企业提交陈述报告进行澄清和解释（陈述是在申报材料的基础上解释专家提出的问题，不能增加新业绩资料和人员）-公告。可见公示之后的陈述阶段不是第二次重新申请，而是申报流程中的一个节点，仅仅需要针对专家公示中提出的意见进行解释和澄清，不存在第一次申报未通过的情况，只有在公告后未通过才属于一次申报未通过。2.一审法院认为我公司在要求为绿椰建设公司提供陈述服务，而绿椰建设公司未要求我公司提供陈述服务的情况下可以不支付服务费用属于认定事实不清，适用法律错误。公示未通过后，双方的咨询服务合同仍旧合法有效，双方应当按照合同约定继续履行各自的义务。我公司发函给绿椰建设公司要求为绿椰建设公司提供陈述报告服务，并告知了相应法律后果，但是绿椰建设公司收到函后未答复我公司，也未提出需要我公司解答的问题。涉案合同约定我公司仅仅是对绿椰建设公司的申报工作提供指导，具体的申报工作由绿椰建设公司依据相关程序申报。公示未通过后，需要绿椰建设公司将公示的具体意见告知我公司，否则我公司无从知晓专家提出的公示意见。在绿椰建设公司未提供公示意见的情况下，我公司无法提供咨询意见。绿椰建设公司未要求我公司提供陈述服务而是自行提交陈述报告属于绿椰建设公司的权利，但是不应当认为我公司未履行合同义务，从而扣减我公司应得的服务费用，因此，绿椰建设公司应当全额支付服务费用。3.陈述阶段仅仅是针对公示意见提出解释和澄清，工作量无法与提交申请资料阶段的工作量相比，一审法院扣减一半服务费用也没有依据。4.涉案合同合法有效，如果认定绿椰建设公司在未通知我公司的情况下自行提交陈述报告并因此可以扣减我公司应得的服务费用，将破坏诚实守信、公平有偿的交易原则，本案中绿椰建设公司拒绝支付服务费的行为应当予以制止。

绿椰建设公司辩称，依据双方签订的涉案合同第一条的约定，百达森业公司提供的服务为指导资质升级申报工作，没有约定申报后没有通过的陈述报告工作，按照合同约定，资质升级没有成功的就没有达到合同约定的付款条件，故我公司无需向百达森业公司支付服务费用。我公司资质升级申报工作以及通过住建部公告的陈述工作均为案外人提供的服务，百达森业的工作于2020年9月7日已经停止了服务。即使认定申报工作由百达森业公司提供，但该公司提供的服务也没有通过2021年1月21日住建部的公告，合同目的并未实现，涉案合同亦应于该日解除。百达森业公司与我公司对接的人员并非资质升级的专家，张兴元、张振宁等人只是百达森业公司的资料员，给我公司提供的服务只是对初步材料进行前期合同修订、文本修订、完成组卷工作，组卷后由百达森业公司提供专家负责审核，我公司再根据专家审核意见进行整改，整改后再向住建部进行资质升级的申报工作，所以本案中百达森业公司没有向我公司提供相应的专业咨询服务意见和整改方案，我公司无需向百达森业公司支付咨询费。百达森业公司作为原告，应当对其向我公司提供了有效的资质升级申报服务承担举证责任，但其提供的聊天记录、邮件往来记录等服务与我公司通过的住建部的公告没有法律上的因果关系，百达森业公司应当承担举证不能的责任。

绿椰建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百达森业公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由百达森业公司承担。事实和理由：1.一审法院认定《企业资质咨询服务协议书》尚未解除属法律适用错误，该协议书第六条、第七条虽约定合同解除、合同终止均需双方书面同意，一审法院据此认定协议书未解除未遵循公平原则，该协议书已于2021年1月21日因未通过住建部门的核准公告致使合同目的无法实现而解除。除上述第六条、第七条外，没有其他的合同解除、合同中止条款，同时未约定合同期限，若一概按照合同约定，必然导致继续履行合同对我公司显失公平。2.我公司在合同履行过程中不存在过错，百达森业公司丝毫不具备继续履行合同的意愿，一审法院认定我公司有过错属于法律适用错误。我公司早在2020年9月8日就通过其工作人员谢玺向百达森业公司发送微信聊天记录向百达森业公司表示“设计资质升级事宜暂停”“人员暂时有问题”，这已经初步表露出我公司有停止合作的初步意向。但从百达森业公司收到该信息之日直至2021年1月21日我公司未通过住建部门的核准公告之日，期间百达森业公司从未与我公司联系过，直到2021年1月29日资质升级失败后客观上导致合同目的无法实现的情况下才主动发函给我公司要求为其提供中辩指导。但我公司与百达森业公司签订的协议书只约定申报指导，并不包括未通过住建部审核后的申辩阶段，百达森业公司发函的目的是为撇清其未提供咨询服务的法律责任并要求我公司支付服务费。3.百达森业公司虽然部分履行了合同，但未达到合同约定的服务费支付条件，我公司不应向其支付任何费用。根据《企业资质咨询服务协议书》第二条第4点约定，百达森业公司是未通过2021年1月21日住建部门的公告的，据此我公司认为不需支付百达森业公司服务费。4.从举证责任角度出发，百达森业公司作为一审原告应举证其向我公司提供了有效的且能够通过住建部资质升级核准的咨询服务的证据，但其仅仅提供了聊天记录及几封电子邮件，从发送邮件的内容来看也仅仅是对我公司所发送文件的格式进行的修订，除此之外并未提供实质性的指导，难以认定其提供的服务能够满足我公司资质升级的需要，且我公司后续服务不是百达森业公司提供的，而是在案外人四川万美达商务服务有限公司的指导下完成，其履行的部分也难以认定和后续资质升级成功存在法律上的因果关系，应当由百达森业公司承担举证不能的法律后果。5.退一万步说，即使承认百达森业公司存在部分履行的行为，我公司应当向百达森业公司支付服务费，一审判决我公司向百达森业公司支付约定服务费用的50%即165000元，该支付比例过高，且远远高于百达森业公司的损失，应当予以调整。

百达森业公司辩称，根据我公司的上诉意见，一个完整的申报过程包括公示后的陈述阶段，陈述意见如果解释了专家的疑问，即可通过审核，所以公示只是申报过程的一个阶段。涉案合同明确按照申报流程拟定合同，合同第二条第2点明确说甲方企业资质是在住房和城乡建设部网站上公示和公告的，这两个阶段通过后在第二条第4点才约定了付款条件，合同第四条违约责任第1点也是按照在住建部公告通过后支付违约金，绿椰建设公司混淆了公示和公告的概念，一审对相应流程亦未查明，公示之后可以陈述，陈述之后并不是重新申请，一次完整的申请包括公示、公告两个阶段，这也是我们合同约定的付款和服务过程。合同约定是以公告作为最终付款的判断标准，在不具备法定和约定解除条件的情况下任何一方想解除都需要按照合同约定，协商一致才能解除。一审法院在合同还在履行过程中的情况下就判定绿椰建设公司可以请其他人帮他申请，认定绿椰建设公司无需支付后续费用，等于赋予了绿椰建设公司单方解除合同的权利，违反了法定和约定的合同解除的认定条件。涉案合同约定我公司对绿椰建设公司申报资料进行审核，但没有约定服务的方式、次数、期限，绿椰建设公司主张我公司只是通过微信、邮件等提供服务不符合合同属于无稽之谈。绿椰建设公司对事实的陈述不符合申报流程，公示未通过不等于需要重新申请，请求法院驳回绿椰建设公司的上诉。

百达森业公司向一审法院起诉请求：1.判决对方支付咨询服务费33万元；2.判决对方支付以咨询服务费33万元为本金，按照每日5%自2021年6月11日起至判决给付之日止的滞纳金，暂定1000元。

一审法院认定事实：2020年5月15日，四川省绿椰装饰工程有限公司（甲方）与百达森业公司（乙方）签订《企业资质咨询服务协议书》，约定：乙方指导甲方企业建筑装饰工程设计专项甲级资质升级申报工作；企业建筑装饰工程设计专项甲级资质升级咨询服务指导费用为33万元，甲方企业资质在住房和城乡建设部网上公示和公告核准通过之日三天内甲方无条件一次性支付给乙方；甲方负责按乙方指导整理填报企业资质的升级资料，乙方负责对甲方企业资质升级申报资料进行咨询服务指导，甲方按规定程序申报；如甲方企业未按约定时间付款，则在住房和城乡建设部网上核准公告通过后三日后算起，按约定支付乙方全额款项外，甲方还需按咨询服务总费用的5%/天另行支付给乙方滞纳金；协议解除需双方同意并要有文字记录。2020年7月29日，四川省绿椰装饰工程有限公司名称变更为绿椰建设公司。

2021年1月21日，住房和城乡建设部网站发布《关于建设工程企业资质专家审查意见的公示》建办受理函[2021]2号，显示：公示时间为2021年1月22日至2021年2月4日，如企业对专家审查意见有异议，可在公示期间通过建设工程企业资质申报软件提交陈述申请。附件中显示：对绿椰建设公司建筑装饰工程设计专项甲级和建筑幕墙工程设计专项甲级的升级意见为不同意。

2021年6月4日，住房和城乡建设部网站发布《关于核准2021年度第三批建设工程企业资质名单的公告》，附件中显示：绿椰建设公司建筑装饰工程设计专项甲级。

庭审中，百达森业公司提交以下主要证据：其工作人员张振宁与绿椰建设公司工作人员谢玺的电子邮件往来、微信聊天记录，其公司工作人员张兴元与谢玺的微信聊天记录，显示：2020年8月6日，张振宁：意见发你邮箱了，看的是最基本，专业要分清楚，人员配备表也附带上了，专家还没审，专家要是审的话问题就更多了。2020年8月28日，张振宁：装饰的修改意见发你邮箱了，和第一次意见一起看着仔细修改下，幕墙和装饰的基本都是一样的问题，幕墙也参考这两个意见修改，修改完发我邮箱。2020年9月2日，张振宁：幕墙这两天看，装饰的给专家审了，这两天忙陈述，应该到下周了。2020年9月7日，张振宁：幕墙专项修改意见发你邮箱了，参照着修改。2020年9月8日，谢玺：四川绿椰公司这边，设计资质升级资质事宜暂停。张兴元：什么原因，听说装饰的基本做好了，怎么暂停了？谢玺：人员暂时有问题。证明双方签订并履行《企业资质咨询服务协议书》的事实，绿椰建设公司通过微信邮件多次发送资质升级资料，百达森业公司经多次审核并形成文字图片等指导意见，绿椰建设公司根据指导意见整改完毕，并按规定程序申报，顺利通过住建部核准。

绿椰建设公司提交以下主要证据：1.四川万美达商务服务有限公司企业信用信息公示报告；2.2020年9月3日、2021年5月11日，绿椰建设公司与四川万美达商务服务有限公司分别签订的《代理协议书》；3.绿椰建设公司与四川万美达商务服务有限公司转账的银行明细、电子回单。证明百达森业公司与绿椰建设公司于2020年5月15日签订的《企业资质咨询服务协议书》已经解除；合同解除后绿椰建设公司分别于2020年9月3日、2021年5月11日与四川万美达商务服务有限公司签订了两份《代理协议书》，委托其从事资质升级代理服务，四川万美达商务服务有限公司已完成约定的代理合同义务，绿椰建设公司也依约支付了代理费；绿椰建设公司两次申请资质升级（其中第一次失败、第二次成功）均由四川万美达商务服务有限公司提供代理服务，与百达森业公司无关，百达森业公司无权向绿椰建设公司主张服务费。百达森业公司不认可上述证明目的，认为对方是否聘请其他单位提供服务，都不能否认其公司的服务进而排除其公司主张服务费的权利。

庭审中，绿椰建设公司主张公司原法定代表人张程于2020年9月初微信通知对方解除合同，是单方解除，但相关证据无法提供。百达森业公司对此不认可，称按照合同约定要协商一致解除合同，双方并未口头或书面解除合同，合同一直是有效的，现在只是暂停，其公司于2021年1月29日向对方发送《致绿椰建设工程集团有限公司函》，书面通知对方将公示意见反馈给其公司，其公司为陈述提供咨询服务指导，后对方未找其公司做陈述。

一审法院认为：民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

百达森业公司与绿椰建设公司签订的《企业资质咨询服务协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，对双方具有法律约束力，双方均应按照该合同的约定履行。

关于合同是否已解除，因合同约定解除合同需双方同意并有文字记录，绿椰建设公司在2020年9月8日微信中明确表示“设计资质升级资质事宜暂停”“人员暂时有问题”，并未提供双方已协商一致解除合同的证据，其主张的单方解除合同亦证据不足，且百达森业公司不同意解除合同，认为合同仍然有效。故对绿椰建设公司关于案涉合同已解除的意见，法院不予采纳。

双方在合同中未约定履行期限，在合同未解除的情况下，按照绿椰建设公司所述，已于2020年9与30日另行委托案外公司从事资质升级代理服务，百达森业公司对此不认可，而绿椰建设公司未通知百达森业公司，存在过错。

关于百达森业公司是否提供服务，一方面，根据双方工作人员的电子邮件往来、微信聊天记录可知，百达森业公司对绿椰建设公司建筑装饰工程设计专项甲级资质升级确有提供咨询服务指导，百达森业公司在得知绿椰建设公司第一次申报未通过的结果后向绿椰建设公司发函，要求为接下来的陈述提供咨询服务指导，百达森业公司有继续提供服务指导的意愿，另一方面，绿椰建设公司未要求百达森业公司提供服务指导，之后百达森业公司亦未提供后续的服务指导。故法院认定，百达森业公司按照合同约定履行了部分义务，绿椰建设公司应按合同约定向其支付相应的咨询服务费。故对百达森业公司要求支付咨询服务费的诉讼请求，法院依法酌情计算予以支持。

关于滞纳金，合同中有明确约定，但绿椰建设公司认为5%/天标准过高，法院认为，滞纳金损失应相当于百达森业公司的实际损失，按咨询服务费的5%/天计算过分高于其实际损失，故法院依法予以调整，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院判决：一、绿椰建设工程集团有限公司于判决生效后七日内给付北京百达森业企业管理咨询有限公司咨询服务费165000元；二、绿椰建设工程集团有限公司于判决生效后七日内支付北京百达森业企业管理咨询有限公司滞纳金（以165000元为基数，自2021年6月11日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回北京百达森业企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另，绿椰建设公司主张一审法院遗漏了涉案合同约定的服务内容只包括申报，不包括申辩。经询，对于2021年1月21日住房和城乡建设部网站公示的绿椰建设公司申请未通过的专家审查意见，双方确认百达森业公司只能看到公示结果但无法查看专家审查意见，绿椰建设公司可以查看；绿椰建设公司称无法提供专家审查意见，表示现网站已经不显示，当时显示的内容为业绩和人员存疑。此外，绿椰建设公司称其2021年6月4日取得装饰工程设计专项甲级资质，是在公示未通过后通过申辩陈述后获得的资质公告。

二审庭审中，法庭对合同履行期间形成的沟通记录中涉及到的服务内容询问了双方意见，绿椰建设公司于2020年6月期间向百达森业公司表示“我们用的所有人员都没有任何设计业绩装饰装修幕墙都没有”，绿椰建设公司称百达森业公司承诺为其解决人员问题但实际并未解决，从沟通记录看，百达森业公司曾向绿椰建设公司表示“人员准备好了，能组卷了，中介发给你”等；从双方沟通记录看，双方就人员要求进行过多次沟通，2020年9月8日绿椰建设公司在微信中明确表示“设计资质升级资质事宜暂停”“人员暂时有问题”，百达森业公司回复“人员是中介找的，学历是有的”；绿椰建设公司主张人员问题系其公司自行解决的，百达森业公司称其只负责审查条件是否符合，业绩问题需要绿椰建设公司自行解决。绿椰建设公司主张“设计资质升级资质事宜暂停”即表示合同不再继续履行，百达森业公司只是帮助其检查了相关材料，并称其公司法人曾向百达森业公司发送过解除合同通知，但无法提供证据。

本院认为，本案中，百达森业公司与绿椰建设公司签订的涉案《企业资质咨询服务协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据本案在案证据可见，合同签订后，百达森业公司为绿椰建设公司建筑装饰工程设计专项甲级资质升级工作提供了一定体量的工作，后合同履行过程中，绿椰建设公司单方提出“暂停”，未能就合同无法继续履行的责任在百达森业公司提供进一步的证据；且在百达森业公司提出提供陈述咨询指导的情况下，绿椰建设公司未予回复；结合百达森业公司无法获知专家审查意见，绿椰建设公司亦未能提供专家审查意见，绿椰建设公司以未通过核准公告作为不应向百达森业公司支付任何费用的抗辩理由，不能成立，即本案现有证据无法证明系因百达森业公司的原因导致合同无法继续履行以及因百达森业公司的原因导致绿椰建设公司未通过资质升级。关于绿椰建设公司上诉称涉案合同约定的服务内容不包含申辩一节，从合同约定的合同目的和付款条件看，百达森业公司应当为绿椰建设公司提供建筑装饰工程设计专项甲级资质的申报工作，该申报工作应当包含公告通过前的整个申报过程，公示后的陈述申辩显然属于公告通过前的流程环节之一；且从绿椰建设公司自陈其2021年6月4日取得装饰工程设计专项甲级资质，亦是在公示未通过后通过申辩陈述后获得的资质公告可见，申辩陈述是资质升级公告之前的重要环节；百达森业公司亦认可其应提供的服务包含申辩陈述等在内的公告之前的整个资质升级咨询服务，本院对绿椰建设公司的该诉讼意见不予采纳。

关于是否应支付服务费以及服务费数额。绿椰建设公司主张未通过公告即不应支付费用，但其在公告之前单方提出暂停服务且未告知百达森业公司专家审查意见，单方拒绝履行合同，影响付款条件成就，本院对其上诉意见不予采纳。百达森业公司未能提供充分的证据证明绿椰建设公司的客观情况及其所提供的服务足以保障绿椰建设公司满足资质升级条件，本院对其要求绿椰建设公司支付全部合同价款的上诉主张亦难支持。一审法院依据本案在案证据对工作量的呈现情况，酌情确定了绿椰建设公司应向百达森业公司支付的服务费数额，本院不持异议。

综上所述，百达森业公司、绿椰建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6265元，由北京百达森业企业管理咨询有限公司负担3038元（已交纳），由绿椰建设工程集团有限公司负担3227元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘慧慧

审 判 员　白　松

审 判 员　何江恒

二〇二二年九月二十八日

法官助理　孙春玮

书 记 员　王思哲