鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司与武汉市洪山区城市管理执法局审判监督行政判决书

湖北省武汉市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）鄂01行再2号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区文星路61号。

法定代表人：盛章明，经理。

委托代理人：金年春，男，1962年5月15日出生，汉族，该公司员工，住湖北省武汉市武昌区。

委托代理人：高睿，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市洪山区城市管理执法局，住所地湖北省武汉市洪山区南湖大道52号（南湖城市大厦）。

法定代表人：胡毅，局长。

行政机关负责人：胡洪斌，该单位总工程师。

委托代理人：桂文静，湖北得伟君尚律师事务所律师。

再审申请人鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司（以下简称鄂州恒昌建筑公司）与被申请人武汉市洪山区城市管理执法局（以下简称洪山区城管局）行政处罚纠纷一案，本院于2018年7月27日作出（2018）鄂01行终485号行政判决，已经发生法律效力。鄂州恒昌建筑公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审。该院于2019年3月20日作出（2019）鄂行申107号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人鄂州恒昌建筑公司的委托代理人金年春、高睿，被申请人洪山区城管局行政负责人胡洪斌及其委托代理人桂文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鄂州恒昌建筑公司起诉至武汉市洪山区人民法院，请求：1.确认洪山区城管局作出的（武洪城管）限拆决字［2017］第700004号《违法建设限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》）违法并予以撤销；2.本案诉讼费由洪山区城管局承担。

一审法院审理查明：2017年4月12日，洪山区城管局收到群众举报称，洪山区××号假日酒店有违法建设。2017年4月20日，洪山区城管局又收到假日酒店对洪山区××号房屋存在违法建设的举报。2017年4月20日、2017年7月3日，洪山区城管局执法人员对鄂州恒昌建筑公司法定代表人金年春进行调查；2017年4月20日，洪山区城管局对鄂州恒昌建筑公司工作人员陈世明进行调查；2017年5月9日，洪山区城管局对假日酒店法定代表人戚金水进行调查；2017年5月18日，对武汉市气门物业管理有限公司鲁周建进行调查。查明：经武汉市房产测绘中心2016年对涉案大楼测绘得知，现有建筑面积为7238.48平方米,权属证上建筑面积5551.54平方米，经比对后得出，违法建设面积为1686.94平方米。违法建设的具体点为：①位于该大楼的北面架空层、②五楼平台加层、③六层到八层东北面扩建、④大楼11楼平台加层、⑤大楼北面空地上搭建的建筑物、棚子。洪山区城管局于2017年4月20日、7月5日、7月1日对洪山区××号假日酒店现场予以拍照。根据上述调查笔录、现场照片、2016年6月武汉市房产测绘中心对假日酒店（珞狮路120号）的《武汉市房屋面积调查测丈表》、武房权证洪字第××号《房屋所有权证》、（2015）鄂洪山民商初字第01287号民事判决书、（2016）鄂01民终5792号民事判决书及2017年5月25日武汉市国土资源和规划局洪山分局出具的《关于“对珞狮路120号（原假日酒店）超建房屋研判”的回函》等资料，洪山区城管局于2017年7月4日作出《调查报告》认为：洪山区××号假日酒店存在违法建设，建议立案调查。2017年7月5日，洪山区城管局作出（武洪城管）限拆决字[2017]第700004号《限期拆除决定书》，载明：“鄂州恒昌建筑公司：2017年4月20日发现你（单位）在洪山区××号未取得建设工程规划许可证（未按照建设工程规划许可证的规定）进行建设，违法建设工程建筑面积1686.94平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，限你（单位）于2017年7月8日之前自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用由你（单位）承担”，并于当日向鄂州恒昌建筑公司邮寄送达。鄂州恒昌建筑公司不服，提起行政诉讼。庭审中，鄂州恒昌建筑公司表示：对于洪山区城管局认定其未取得建筑工程许可的建筑面积为1686.94平方米的事实无异议，但认为该建筑的建设规模在50万元以下，符合洪山区发改委批准自建的建设范围。

另查明，2006年1月18日，鄂州恒昌建筑公司向洪山区发改委提交《申请立项报告》，表明：洪山区发改委，我公司位于洪山区××号综合楼，因本公司职工住房困难，综合楼未完工，年久失修，经公司研究决定对该楼进行维修和改造，改造费用约人民币40万元，如原平顶屋面改坡屋面；改造部分阳台结构，增加改造阳台结构面积为150平方米；对内外墙进行修理。2006年1月23日，洪山区发改委批示：根据《武汉市企业投资项目备案管理实施（细则）》（武政[2005]53号）该项目投资额度在50万元以下，由企业自主投资。再查明，假日酒店与鄂州恒昌建筑公司房屋租赁合同纠纷一案，武汉市洪山区人民法院于2016年6月7日作出（2015）鄂洪山民商初字第01287号民事判决，查明：鄂州恒昌建筑公司有产权的面积5551平方米，尚未办证的面积267.60平方米，假日酒店加层、改、扩建的面积1225.7平方米，加层、改、扩建1225.7平方米建筑面积的所有权，归鄂州恒昌建筑公司所有。2016年10月24日，本院作出（2016）鄂01民终5792号民事判决，维持原审判决。又查明，2017年5月25日，武汉市国土资源和规划局洪山分局作出《关于“对珞狮路120号（原假日酒店）超建房屋研判”的回函》，载明：“洪山区城市管理执法局：经查阅规划审批档案，鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司未在我分局办理规划审批事项。”还查明，2017年7月11日，洪山区城管局作出（武洪城管）拆公字[2017]第700004号《拆除公告》，载明：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，限鄂州恒昌建筑公司于2017年7月14日前自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用由其自行承担。并于当日向其邮寄送达。2017年7月21日，洪山区城管局作出（武洪城管）拆告字[2017]第700001号《强制拆除事先催告书》，催告鄂州恒昌建筑公司于2017年7月30日之前自行拆除，逾期仍不履行的，将依法强制拆除。

一审法院认为，《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条第二款规定，本办法所称违法建设，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施。本案中，经洪山区城管局调查，涉案建筑面积为1686.94平方米的房屋未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建设。鄂州恒昌建筑公司认为其有房屋安全鉴定书，认定涉案房屋符合安全标准；且所进行建设的资金投入，未超过洪山区发改委批准的50万元以下项目的范围，涉案房屋的建设不需要办理规划手续，不属于违法建筑。但鄂州恒昌建筑公司未能提供证据证明其涉案建筑的建设资金投入，属于洪山区发改委批复的50万元以下自建范围；而涉案房屋的安全标准合格也不能视同建设的规划审批许可。故，鄂州恒昌建筑公司认为涉案建筑不属于违法建筑的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。

对于鄂州恒昌建筑公司认为洪山区城管局在作出《限期拆除决定书》行为之前，未告知其陈述、申辩权，行政行为违法的主张。洪山区城管局向鄂州恒昌建筑公司作出的《限期拆除决定书》，系要求该公司自行拆除违法建设的房屋。按照正当程序原则，行政机关作出不利于行政相对人的行政行为时，应当遵循正当、公正的程序。虽洪山区城管局提供的证据不足以证明其在作出被诉行政行为之前，明确告知鄂州恒昌建筑公司享有陈述、申辩权，违反了行政正当程序的要求，该行政行为程序违法；但该程序的违法性并不影响洪山区城管局对鄂州恒昌建筑公司是否存在违法建筑事实的判断，而撤销该行政行为后，亦不会导致洪山区城管局对鄂州恒昌建筑公司涉案违法建筑实体权利、义务重新处理结果的变化。故，对洪山区城管局作出的被诉行为，应予以确认违法。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第一百零二条的规定，判决如下：确认武汉市洪山区城市管理执法局于2017年7月5日向鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司作出（武洪城管）限拆决字［2017］第700004号《违法建设限期拆除决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由武汉市洪山区城市管理执法局负担。

鄂州恒昌建筑公司不服，向本院提出上诉，请求撤销武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111行初160号行政判决和（武洪城管）限拆决字［2017］第700004号《违法建设限期拆除决定书》。事实与理由：本公司的房屋坡改工程是洪山区发改委批复的50万元以下项目，属于合法建筑，原审判决认定事实不清，适用法律错误。洪山区城管局答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，鄂州恒昌建筑公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院二审认为，本案焦点系鄂州恒昌建筑公司的房屋坡改工程的定性问题。《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条规定的“违法建设”是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施。本案涉案建筑未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建设。至于鄂州恒昌建筑公司一直主张的该建筑取得了洪山区发改委批准的50万元以下自建项目批复，该批复只是企业的项目立项申请，不能就此抗辩“违法建设”的定性。对一审法院的解析和定性本院依法予以确认。鄂州恒昌建筑公司上诉的理由并不足以成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，也无遗漏相关事项。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司负担。

鄂州恒昌建筑公司再审称，1.洪山区城管局作出的（武洪城管）限拆决字[2017]第700004号《限期拆除决定书》的行政行为程序严重违法；2.原审法院认定事实错误。涉案构筑物（实为历史无证房）是洪山区××号综合楼（假日酒店）整栋房屋的一部分，其主体结构框架是本公司1994年就建了的，只是有框架未封顶、南北两边部分裙楼框架未围合。本公司2006年按合法程序找洪山区发改委立项备案后企业自主投资整治，因该施工部分是在办理房产证之后，故没有计入证载面积。原审法院不顾客观历史事实，仅以涉案构筑物未取得《建设工程规划许可证》即认定其属于违法建设，显然是错误的。另外，洪山区城管局对涉案建筑所谓未经登记的违建面积1686.94平方米计算错误。洪山区城管局强拆只拆除了所谓未经登记违建面积1325.6平方米，未经登记的建筑面积361.34平方米合法建筑是在本公司与洪山区政府达成征收补偿协议后在征收中拆除的。3.原审法院适用法律错误。原审法院均依据《武汉市控制和查处违法建设办法》，但该办法2013年1月1日起施行，而涉案构筑物是在1994年建好的主体结构框架烂尾楼基础上整治完善的，故不具有溯及力。4.请求法院依法全面审查核实案件事实，将涉案1686.94平方米建筑纳入补偿范围。请求：1.撤销一、二审判决；2.判令洪山区城管局作出的（武洪城管）限拆决字[2017]第700004号《限期拆除决定书》违法并予以撤销；3.原一、二审诉讼费由洪山区城管局承担。

洪山区城管局辩称，1.我单位接实名举报，依据法定程序，对鄂州恒昌建筑公司1686.94平方米构筑物调查取证，通过实地勘验、规划部门确认，以及比对面积，因该建筑未经过规划部门审批，从而认定该建筑为违法建设。2.鄂州恒昌建筑公司所说的征收补偿的事实，应该由征收补偿相关部门予以认定，和我单位认定违法建筑没有任何关联。3.（武洪城管）限拆决字[2017]第700004号《限期拆除决定书》无任何可撤销性。原判确认程序违法但未予撤销后，我单位通过采取补救措施，给予鄂州恒昌建筑公司陈述及申辩权利，然后依法拆除，事实清楚，适用法律准确。请求：维持原审判决。

再审期间，鄂州恒昌建筑公司向本院提交以下证据：第一组证据武汉市洪山区人民法院（2000）洪经初字第266号民事判决书和（2001）洪执字第259－1号民事裁定书、本院（2001）武经终字第345号民事判决书、鄂州恒昌建筑公司和武汉气门厂执行和解协议，拟证明1686.94平方米的构筑物为申请人所有；第二组证据施工日记、混凝土施工记录、技术综合楼开工报告、地基验槽记录、焊条合格证焊接试验报告、钢材出厂合格证试验报告、河沙碎石化验报告、水泥出厂合格证化验报告、混凝土砂浆配合比、砂浆抗压强度检验报告、砼试压报告、施工图、强拆后房屋照片、武汉市商品混凝土管理规定及实施细则，拟证明1994年原建筑方武汉汽门厂和施工方鄂州恒昌建筑公司的建设施工资料记录，证实涉案1686.94平方米的构筑物主体结构框架是1994年建成的。第三组证据洪山区发改委批示、2003－2005年武汉平改坡工程相关报道、房屋安全鉴定书，拟证明涉案1686.94平方米的构筑物是2006年鄂州恒昌建筑公司在洪山区发改委批示自主投资并且同意备案后整治完善的。第四组证据《洪山区人民政府房屋征收决定》及附件，拟证明1686.94平方米未经登记建筑应按历史无证房给予补偿。第五组证据航空航天原地还建的大厦照片，拟证明原地还建给航空航天还建楼。第六组证据本院（2017）鄂01行初589号行政判决书、武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111行审114号行政裁定书、湖北省高级人民法院（2018）鄂行终540号行政判决书，拟证明武汉市洪山区人民政府作出洪政征决字[2017]第3号《房屋征收决定》违法，人民法院责令武汉市洪山区人民政府对《房屋征收补偿方案》所规定的补偿方式采取补救措施。第七组证据武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111行初160号行政判决书、本院（2018）鄂01行终485号行政判决书、违法建设限期拆除决定书、强制拆除事先催告书、陈述（申辩）告知书、涉案构筑物照片，拟证明洪山区城管局（武洪城管）限拆决字[2017]第700004号《违法建设限期拆除决定书》的行政行为违法，人民法院将涉案1686.94平方米的构筑物定性为违法建设。第八组证据假日酒店违建点位比对明细图，拟证明所谓违建面积计算错误。第九组证据国有土地上房屋征收补偿安置协议书，拟证明1686.94平方米未经登记未给予补偿。

经质证，洪山区城管局对第一组证据无异议；认为第二组证据和本案违法建设的认定无关联性；认为第三组证据和本案无关联性，发改委只是项目立项部门，而合法建造房屋应向规划部门审批；认为第四组证据和本案无关联性，城市管理执法部门的职责是对违法建设的查处，对房屋的征收不属于其职责；认为第五组证据和本案无关联性；认为第六组证据和本案无关联性，房屋征收应由其他部门采取补救措施；对第七组证据无异议，该组证据相反证明原审法院认定事实清楚，1686.94平方米构筑物未经过规划部门审批应定性为违法建设；认为第八组证据对违法建设面积数字已经由原审法院予以认定，违建点位明细图只是对违法建设的准确定位，和所谓面积计算错误没有联系；认为第九组证据和本案无关联性。

经审查，本院认为，对第一组证据，洪山区城管局无异议，本院予以确认。第二组证据均是建设施工的历史资料，只能证实鄂州恒昌建筑公司作为施工方建设洪山区××号综合楼，不能达到拟证明的目的。第三组证据可以证明鄂州恒昌建筑公司的平改坡工程取得洪山区发改委的批示，但无法得出涉案构筑物是合法建筑的结论。第四、五、六、九组证据，与本案没有直接关联性。第七组证据不属于本案新证据。第八组证据尚不足以达到其证明目的，应以武汉市房产测绘中心2016年的测绘面积为准。

本院再审查明认定的事实与原审查明的事实基本相同。

本案的争议焦点为：洪山区城管局作出的（武洪城管）限拆决字[2017]第700004号《违法建设限期拆除决定书》是否有事实和法律依据。

本案中，原一、二审基于涉案1686.94平方米的构筑物未取得《建设工程规划许可证》而认定其为违法建设，再审期间鄂州恒昌建筑公司举证，拟证明涉案建筑主体结构框架已于1994年建成，是历史无证房，不是违法建设。本院认为，涉案建筑的主体结构虽在1994年建设，但当时房屋并未完全建成，后来鄂州恒昌建筑公司因判决执行和解取得武汉气门厂技术综合楼的房屋所有权和土地使用权，并于2006年9月12日办理了产权登记，取得了房屋所有权证。故涉案构筑物不属于2004年9月20日前建成的未经登记的建筑，本院对鄂州恒昌建筑公司主张其为历史无证房的主张，不予支持。对于鄂州恒昌建筑公司认为2006年平改坡工程申请立项后不需要再办理其他手续，主张涉案构筑物是合法建设的问题。本院认为，依据《湖北省企业投资项目备案暂行办法》、《武汉市企业投资项目备案管理实施细则》等相关规定，发展改革部门对项目立项是否需要备案、能否备案等事项进行审批，但该程序不能取代建设规划许可等其它法定程序。目前，鄂州恒昌建筑公司没有证据证明涉案项目取得了《建设工程规划许可证》。故本院对鄂州恒昌建筑公司的上述主张，不予支持。关于鄂州恒昌公司认为违建面积计算错误的问题。因武汉市房产测绘中心2016年测绘涉案大楼建筑面积为7238.48平方米，洪山区城管局经与证载面积比对后得出违法建设面积。且鄂州恒昌建筑公司在一审庭审中对洪山区城管局认定的违建面积并无异议。尽管洪山区城管局按违法建设前期强制拆除的是1300多平方米房屋，但这不代表剩余300多平方米建筑就是合法建筑。综上，鄂州恒昌建筑公司的证据不足以推翻洪山区城管局经测绘比对确认的违建面积。对于洪山区城管局行政行为违反行政正当程序的问题，原一、二审已予充分评判，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2018）鄂01行终485号行政判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　　谢　迟

审 判 员　　赵　军

审 判 员　　刘汉涛

二〇一九年九月十六日

法官助理　　杨中玉

书 记 员　　刘　凯