鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司、武汉市洪山区城市管理执法局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

湖北省武汉市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）鄂01行终485号

上诉人（原审原告）鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司，住所地鄂州市鄂城区文星路61号。

法定代表人金年春，总经理。

委托代理人罗玉强、盛章兵，公司员工。

委托代理人李永伟，湖北正苑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）武汉市洪山区城市管理执法局，住所地武汉市洪山区南湖大道52号（南湖城市大厦）。

法定代表人方颢，局长。

委托代理人桂文静，湖北得伟君尚律师事务所律师。

上诉人鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司（以下简称鄂州恒昌建筑公司）诉被上诉人武汉市洪山区城市管理执法局（以下简称洪山区城管局）城管行政处罚行为一案，不服武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111行初160号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2017年4月12日，被告收到群众举报称；洪山区××号假日酒店有违法建设；2017年4月20日，又收到假日酒店对洪山区××号房屋存在违法建设的举报。2017年4月20日、2017年7月3日，被告执法人员对鄂州恒昌建筑公司法定代表人金年春；2017年4月20日，被告对原告工作人员陈世明；2017年5月9日，被告对假日酒店法定代表人戚金水；2017年5月18日，对武汉市气门物业管理有限公司鲁周建分别进行调查，查明：经武汉市房产测绘中心2016年对涉案大楼测绘得知，现有建筑面积为7238.48平方米,权属证上建筑面积5551.54平方米，经比对后得出，违法建设面积为1686.94平方米。违法建设的具体点为①位于该大楼的北面架空层。②五楼平台加层。③六层到八层东北面扩建。④大楼11楼平台加层。⑤大楼北面空地上搭建的建筑物、棚子。被告并于2017年4月20日、7月5日、7月1日对洪山区××号假日酒店现场予以拍照。被告根据上述调查笔录、现场照片、2016年6月武汉市房产测绘中心对假日酒店（珞狮路120号）的《武汉市房屋面积调查测丈表》、武房权证洪字第××号《房屋所有权证》、（2015）鄂洪山民商初字第01287号《民事判决书》、（2016）鄂01民终5792号《民事判决书》及2017年5月25日武汉市国土资源和规划局洪山分局出具的《关于“对珞狮路120号（原假日酒店）超建房屋研判”的回函》等资料，于2017年7月4日作出《调查报告》，认为：洪山区××号假日酒店存在违法建设，建议立案调查。2017年7月5日，被告作出（武洪城管）限拆决字[2017]第700004号《限期拆除决定书》，载明：“鄂州恒昌建筑公司：2017年4月20日发现你（单位）在洪山区××号未取得建设工程规划许可证（未按照建设工程规划许可证的规定）进行建设，违法建设工程建筑面积1686.94平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，限你（单位）于2017年7月8日之前自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用由你（单位）承担。”并于当日向原告邮寄送达。原告不服，提起行政诉讼。庭审中，原告表示：对于被告认定其未取得建筑工程许可的建筑面积为1686.94平方米的事实，无异议；但认为该建筑的建设规模在50万元以下，符合洪山区发改委批准自建的建设范围。另查明，2006年1月18日，鄂州恒昌建筑公司向洪山区发改委提交《申请立项报告》，表明：洪山区发改委，我公司位于洪山区××号综合楼，因本公司职工住房困难，综合楼未完工，年久失修，经公司研究决定对该楼进行维修和改造，改造费用约人民币40万元，如原平顶屋面改坡屋面；改造部分阳台结构，增加改造阳台结构面积为150平方米；对内外墙进行修理。2006年1月23日，洪山区发改委批示：根据《武汉市企业投资项目备案管理实施（细则）》（武政[2005]53号）该项目投资额度在50万元以下，由企业自主投资。再查明，假日酒店与鄂州恒昌建筑公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2016年6月7日作出（2015）鄂洪山民商初字第01287号《民事判决书》，查明：鄂州恒昌建筑公司有产权的面积5551平方米，尚未办证的面积267.60平方米，假日酒店加层、改、扩建的面积1225.7平方米，加层、改、扩建1225.7平方米建筑面积的所有权，归鄂州恒昌建筑公司所有。2016年10月24日武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终5792号《民事判决书》，维持原审判决。又查明，2017年5月25日，武汉市国土资源和规划局洪山分局作出《关于“对珞狮路120号（原假日酒店）超建房屋研判”的回函》，载明：“洪山区城市管理执法局：经查阅规划审批档案，鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司未在我分局办理规划审批事项。”还查明，2017年7月11日，被告作出（武洪城管）拆公字[2017]第700004号《拆除公告》，载明：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，限鄂州恒昌建筑公司于2017年7月14日前自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用由其自行承担。并于当日向其邮寄送达。2017年7月21日，被告作出（武洪城管）拆告字[2017]第700001号《强制拆除事先催告书》，催告鄂州恒昌建筑公司于2017年7月30日之前自行拆除，逾期仍不履行的，将依法强制拆除。

原审法院认为，《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条第二款规定，本办法所称违法建设，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施。本案中，经被告洪山区城管局调查，涉案建筑面积为1686.94平方米的房屋未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建设。原告认为其有房屋安全鉴定书，认定涉案房屋符合安全标准；且所进行建设的资金投入，未超过洪山区发改委批准的50万元以下项目的范围，涉案房屋的建设不需要办理规划手续，不属于违法建筑。但原告未能提供证据证明其涉案建筑的建设资金投入，属于洪山区发改委批复的50万元以下自建范围；而涉案房屋的安全标准合格也不能视同建设的规划审批许可。故，原告认为涉案建筑不属于违法建筑的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于原告认为被告洪山区城管局在作出《限期拆除决定书》行为之前，未告知其陈述、申辩权，行政行为违法的主张。被告向原告作出的《限期拆除决定书》，系要求原告自行拆除违法建设的房屋。按照正当程序原则，行政机关作出不利于行政相对人的行政行为时，应当遵循正当、公正的程序。虽被告提供的证据不足以证明其在作出被诉行政行为之前，明确告知原告享有申辩、陈述权，违反了行政正当程序的要求，该行政行为程序违法；但该程序的违法性并不影响被告对原告是否存在违法建筑事实的判断，而撤销该行政行为后，亦不会导致被告对原告涉案违法建筑实体权利、义务，重新处理结果的变化。故，对被告作出的被诉行为，应予以确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第一百零二条的规定，原审判决确认洪山区城管局于2017年7月5日向鄂州恒昌建筑公司作出（武洪城管）限拆决字［2017］第700004号《违法建设限期拆除决定书》的行政行为违法。

上诉人鄂州恒昌建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人的房屋坡改工程经洪山区发改委批复的50万元以下项目，属于合法建筑，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111行初160号行政判决和（武洪城管）限拆决字［2017］第700004号《违法建设限期拆除决定书》。

被上诉人洪山区城管局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案焦点系上诉人的房屋坡改工程的定性问题。《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条规定的“违法建设”是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施。本案涉案建筑未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建设。至于上诉人鄂州恒昌建筑公司一直主张的该建筑取得了洪山区发改委批准的50万元以下自建项目批复，该批复只是企业的项目立项申请，不能就此抗辩“违法建设”的定性。对一审法院的解析和定性本院依法予以确认。上诉人上诉的理由并不足以成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，也无遗漏相关事项。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人鄂州市恒昌建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　曾文亮

审　 判　 员　　李　丽

审　 判　 员　　程　艳

二〇一八年七月二十七日

书记员(兼)　　花小敏