**、别长清与江苏昱邺建筑工程有限公司、泗洪县峰山乡人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泗洪县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1324民初6460号

原告:**,女,1971年8月18日出生，个体户，住泗洪县。

委托诉讼代理人：戴勇，江苏品维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解伟英，江苏品维律师事务所实习律师。

原告：别长清,男,1975年10月5日出生，个体户，住泗洪县。

委托诉讼代理人：陈永林，江苏可行律师事务所律师。

被告：江苏昱邺建筑工程有限公司,统一社会信用代码913213240710129065，住所地泗洪县团结河南岸嵩山路西侧红利来建材大市场41幢407室。

法定代表人：叶军，系该公司经理。

委托诉讼代理人：路兵，泗洪县楚声法律服务所法律工作者。

被告：泗洪县峰山乡人民政府,统一社会信用代码11321324014336242P，住所地泗洪县峰山乡。

法定代表人：钟钢，系该乡乡长。

委托诉讼代理人：张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王悦,男,1971年9月6日出生，该乡副乡长，住泗洪县。

原告**、别长清诉被告江苏昱邺建筑工程有限公司（以下简称昱邺公司）、泗洪县峰山乡人民政府（以下简称峰山乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案受理后，依法适用普通程序。本院在审查时发现**与别长清为合伙关系，向**释明后，**申请追加别长清为共同原告，后别长清亦申请作为原告加入诉讼。本案于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人戴勇，原告别长清的委托诉讼代理人陈永林，被告昱邺公司的法定代表人叶军及委托诉讼代理人路兵，被告峰山乡政府的委托诉讼代理人张贤祥、王悦到庭参加诉讼。本案在审理中，根据原告**申请，本院依法裁定冻结昱邺公司在峰山乡政府的工程款435125.58元、冻结昱邺公司在泗洪县峰山中心小学的工程款801646.36元。本案现已审理终结。

原告**、别长清向本院提出诉讼请求：1.判令被告昱邺公司支付欠付原告的工程款1236771.94元及利息（按照年利率6%，从起诉之日起计算至实际履行之日止），被告峰山乡政府在欠付工程款范围内承担连带支付责任；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告昱邺公司承包了被告峰山乡政府发包的泗洪县峰山小学综合楼工程，总造价为3625358.6元，原告和合伙人别长清挂靠在被告昱邺公司名下，作为实际施工人承建该涉案工程，该工程己经完工并实际交付使用，但是两被告只支付了2174940元工程款，扣除税费213646.66元，余款1236771.94元一直未支付，现诉至贵院，请求依法支持诉请。

被告昱邺公司辩称：1.原告挂靠被告昱邺公司作为实际施工人承建案涉工程。被告昱邺公司承担责任前提必须是领取了全部工程款，而被告昱邺公司公司只领取了涉案工程的70%工程款，且已足额支付原告。故被告昱邺公司主体不适格。2.被告昱邺公司与被告峰山乡政府签订的合同对原告都有约束力。依据该合同约定，目前付款条件仅支付至工程款的70%（2537751元），剩余工程款不具备给付条件。3.依据被告昱邺公司与两原告签订的挂靠协议，即使工程款为3625358.6元，则原告应交纳税收、管理费570268.9元，原告**领取了工程款2174940元，原告别长清领取了507335元，两原告向被告昱邺公司借款100000元，别长清单独借款220000元。昱邺公司已支付3002275元，且借款均约定了利息。所以即使剩余工程款具备给付条件，被告昱邺公司也不应支付剩余工程款。请求驳回原告诉请。

被告峰山乡政府辩称：1.涉案工程是通过招投标方式进行，被告昱邺公司中标签订了涉案工程合同，该合同合法有效。原告与被告昱邺公司是一种转包关系，是其内部关系不具有公示效应，且被告昱邺公司参与工程管理且有项目部，从时间起点看，涉案工程中标时间是8月30日，挂靠协议在后，所以原告主张的挂靠协议不能成立。2.涉案工程目前为止没有竣工，消防工程还在做，原告陈述工程合格投入使用不属实。到目前为止被告昱邺公司没有提供工程竣工等验收资料进行审计。按照合同约定被告峰山乡政府已经支付被告昱邺公司工程款70%以上，下余工程款付款条件没有成就。综上，请求驳回原告对被告峰山乡政府的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告**提交的建设工程施工合同、被告昱邺公司和两原告签订的建筑工程挂靠协议、银行流水及**工程款清单、《单位工程竣工验收证明书》，被告峰山乡政府提交的中标通知书、泗洪县人民政府办公室文件、泗洪县发改局文件本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告昱邺公司提交的别长清出具的借条和领（收）条，本院认为，对其真实性应予认定，理由如下：1、原告**虽不予认可，认为有伪造嫌疑，但未提供相关证据予以证明；2、原告别长清予以认可；3、原告**对此提供的别长清出具的8份借条与昱邺公司提供的8份借条，虽形式不同，但除其中1份不同外，其余7份的时间、数额均相同。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：两原告系合伙关系。2017年8月31日，两原告以昱邺公司名义中标承建峰山乡政府发包的峰山中心小学综合楼工程。2017年9月10日，昱邺公司与峰山乡政府签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程内容为新建1幢综合楼，建筑面积2003平方米；承包范围为土建、安装；计划开工时间为2017年9月10日、竣工时间为2017年12月8日；签约合同价为3625358.6元，合同价格形式为固定总价；工程进度款支付：基础完工付至合同价款的15%，一层主体完工付至合同价款的30%，三层主体完工付至合同价的45%，四层主体完工付至合同价款的60%，主体结束及工程竣工验收合格后付至时间完成工程量价款的70%，验收合格满一年后经审计付至结算价款的90%，验收合格满两年后无质量问题付清余款。同年9月12日，昱邺公司与两原告就上述工程签订《建筑工程挂靠协议》一份，约定：甲方（昱邺公司）同意乙方（两原告）挂靠在甲方公司下进行建筑工程经营，乙方挂靠期间以甲方项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽；甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议；甲方提取的管理费用按工程总造价的1%收取，支付方式为随着工程进度，按已完成的工程量及时支付；挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除管理费等费用后其余工程款三个工作日内转给乙方；工程竣工后，乙方应向甲方提供一套完整图纸及竣工验收资料等内容。后原告进行施工。2018年9月1日，峰山中心小学进入并使用案涉综合楼。2019年1月7日，施工、监理、建设及设计单位在《单位工程竣工验收证明书》上加盖印章。

期间，峰山乡政府数次向昱邺公司支付工程款2537475元。2017年11月21日，两原告以借条形式从昱邺公司处领取工程款100000元；2018年6月，别长清以借条形式从昱邺公司处领取工程款120000元，8月2日领取100000元；2018年8月2日，别长清领取昱邺公司退回的履约保证金144800元；2019年10月，别长清领取工程款362535元。**从昱邺公司领取工程款2174940元。

经当事人确认，本案争议焦点为：1.原告与被告昱邺公司是何种法律关系。2.案涉工程是否竣工，是否达到付款条件。3.被告昱邺公司是否欠付原告工程款，数额如何确定。4.被告峰山乡政府是否欠付被告昱邺公司工程款及数额，应否在欠付工程款范围内承担连带责任。

关于第一争议焦点。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告得知案涉工程后联系昱邺公司，并借用昱邺公司资质进行投标，后双方签订了挂靠协议，昱邺公司向原告收取管理费用。故原告与昱邺公司之间系挂靠关系，且双方签订的挂靠协议无效。

关于第二争议焦点。本院认为，2019年1月7日，施工、监理、建设及设计单位均在《单位工程竣工验收证明书》上加盖印章，且2018年9月1日，峰山乡政府已使用案涉工程，故应认定案涉工程已经竣工。但因尚未进行审计，按照峰山乡政府与昱邺公司之间的合同约定，峰山乡政府应支付工程款的70%。峰山乡政府虽抗辩称案涉工程中尚有消防工程未做，昱邺公司亦认可，但双方均未提供证据证明在2019年1月7日后仍在对消防工程进行施工。故对其抗辩，本院不予采信。

关于第三争议焦点。根据原告与昱邺公司“挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除管理费等费用后其余工程款三个工作日内转给乙方”的约定，应认定昱邺公司负有的是转付责任。昱邺公司已收到峰山乡政府支付的工程款2537475元，而其向**支付工程款2174940元，向两原告出借100000元，向别长清支付工程款582535元，合计2857475元。故昱邺公司已尽到转付责任，原告提出昱邺公司支付工程款1236711.94元及利息的请求，本院不予支持。关于昱邺公司提交的2018年8月2日别长清领取的144800元款项，明确为“退回履约保证金”，故不应计入其支付的工程款。关于**提出两原告合伙协议约定工程款应向**支付，别长清作出的承诺亦提供给昱邺公司，昱邺公司不应向别长清支付工程款，同时别长清出具的借条等存在伪造嫌疑的主张。本院认为，两原告系合伙关系，且在案涉工程施工后期，主要由别长清负责，故昱邺公司向别长清支付工程款并无不当。至于别长清应否领取该工程款，两原告可另行解决。

关于第四争议焦点。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。原告请求被告峰山乡政府在欠付昱邺公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任，首先应基于两被告的合同约定，其次峰山乡政府欠付昱邺公司工程款。如第二争议焦点所述，峰山乡政府应支付工程款的70%，即3625358.6元的70%，为2537751.02元。现峰山乡政府已支付2537475元，故应认定峰山乡政府在合同约定付款节点时并不欠付昱邺公司工程款。故原告该请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：

一、驳回原告**、别长清对被告江苏昱邺建筑工程有限公司的诉讼请求；

二、驳回原告**、别长清对被告泗洪县峰山乡人民政府的诉讼请求。

案件受理费15931元，诉讼保全费5000元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费15931元。

审　判　长　　孙仲洪

人民陪审员　　于　影

人民陪审员　　翁学平

二〇二〇年二月二十一日

书　记　员　　王　珊

附录一：本案证据目录

一、原告**提交的证据和证明目的：

1.建设工程施工合同一份，证明涉案工程的发包方为被告峰山乡政府，承包方为被告昱邺公司，同时证明工程款约定为3625358.6元的事实。

2.建筑工程挂靠协议一份，证明两原告挂靠被告昱邺公司实际施工峰山中心小学综合楼工程的事实；

3、银行流水及**工程款清单一份，证明当时原告**的工程款支付情况，收到了工程款2174940元。同时向被告昱邺公司支付了相关的税收及挂靠费用的事实。

4.承诺一份，证明别长清同意将案涉工程款转入**账户的事实。

5.借条照片复印件八份，证明被告昱邺公司提供的别长清出具的借条为后补的事实。

6.《单位工程竣工验收证明书》复印件一份，该证据是被告峰山乡政府在答辩中提交，证明案涉工程于2019年1月7日已经竣工验收的事实。

二、被告昱邺公司提交的证据和证明目的：

1.原告别长清的领条复印件三份，证明别长清从涉案工程款中已领取了507335元工程款（原件在公司财务记账凭证中）的事实。

2.借条一张，证明两原告共同向原告借款10万元，同时约定了月息5分的事实。

3.别长清借条复印件八份，证明昱邺公司已支付别长清工程款22万元，用于工程上的材料款的事实。

三、被告峰山乡政府提交的证据和证明目的：

1.中标通知书，证明两被告签订的合同是合法的事实。

2.泗洪县人民政府办公室文件，证明涉案工程是财政拨款，和合同是印证的，工程在合同中约定要经过审计的方式的事实。

3.泗洪县发改局文件，证明财政拨款的来源的事实。

4.江苏省增值税发票6张以及财政支付凭证，证明被告峰山乡政府已经向被告昱邺公司支付工程款2537435元的事实。

附录二：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。