**、别长清与江苏昱邺建筑工程有限公司、泗洪县峰山乡人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终869号

上诉人（原审原告）:**，女，1971年8月18日出生，住江苏省泗洪县。

委托诉讼代理人：戴勇，江苏品维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解伟英，江苏品维律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：江苏昱邺建筑工程有限公司,统一社会信用代码913213240710129065，住所地江苏省泗洪县团结河南岸嵩山路西侧红利来建材大市场41幢407室。

法定代表人：叶军，该公司经理。

委托诉讼代理人：路兵，泗洪县楚声法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告)：泗洪县峰山乡人民政府，统一社会信用代码11321324014336242P，住所地江苏省泗洪县峰山乡。

法定代表人：钟钢，该乡乡长。

委托诉讼代理人：王悦，男，该乡副乡长。

委托诉讼代理人：张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。

原审原告：别长清，男，1975年10月5日出生，住江苏省泗洪县。

上诉人**因与被上诉人江苏昱邺建筑工程有限公司（以下简称昱邺公司）、泗洪县峰山乡人民政府（以下简称峰山乡政府）、原审原告别长清建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人戴勇、被上诉人昱邺公司的委托诉讼代理人路兵、被上诉人峰山乡政府的委托诉讼代理人王悦、张贤祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持**的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定的涉案工程实际交付使用时间有误。峰山乡政府一审陈述工程交付时间是2018年7月5日，之后进行了装修，2018年9月1日开学正式使用，涉案工程交付给峰山乡政府使用时间应当认定为2018年7月5日。二、支付剩余30%工程款的条件己经成就。昱邺公司与峰山乡政府签订的《建设工程施工合同》约定的“验收合格满一年后经审计付至结算价款的90%，验收合格满两年后无质量问题付清余款”，应当理解为验收合格后一年内峰山乡政府应当组织审计完毕并在一年之内付款，验收合格满两年没有质量问题应当立即付清余款。如果按照一审法院的判决，该工程必须一年以后才能审计，而对于审计期限、审计单位合同没有明确约定，又因为没有审计就不应当支付至工程款的90%，则无法确定应当付清工程余款的时间。双方对此合同条款有争议，根据合同法相关规定，对于有争议的条款应当作出不利于提供格式条款一方的解释。一审法院应当支持**的诉讼请求。按照一审法院的理解，合同的审计期限及审计单位没有明确约定，则合同约定的付款时间不明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在涉案工程已经实际交付使用的情况下，应将交付之日视为付款时间。同时，峰山乡政府存在拖延审计的行为，涉案工程交付使用并验收已一年多时间，早就可以开展审计工作，峰山乡政府没有提供任何证据证明其已经对涉案工程审计做了相关的工作。一审法院应当判决峰山乡政府、昱邺公司支付剩余全部工程款。三、一审法院认定别长清领取工程款及**借款10万元的事实有错误。首先，**与别长清共同所借10万元已经归还，不应当计算在支付工程款数额范围内。其次，昱邺公司法定代表人叶军和别长清存在亲戚关系和个人债务关系，不能排除双方恶意串通损害**利益的可能性。2018年6月12万元、2018年8月2日10万元借款全是别长清个人对叶军的借款。一审中，对于22万元的借款，**提交了用手机拍照形成的8张借条复印件，是为了证明原始的借条都是别长清个人借款，借条上也注明了以后从别长清应当领取的工程款中扣除。昱邺公司提供的8张借条复印件却变成了领取工程款的条子，同时昱邺公司没有提供借条原件。一审用**提供的不同内容的借条复印件证明昱邺公司提供的不同内容的复印件的真实性，是完全错误的。一审法院把别长清的自认行为作为认定事实的理由之一也是错误的。法律明确规定，对于当事人的自认行为，法院也应当审查其真实性，以防止恶意串通损害他人的利益。结合别长清与昱邺公司的关系，不能排除其恶意串通的可能性。对该部分工程款是否实际支付以及支付情况一审法院也未予以审查。别长清2019年10月领取的362535元也不是领取合伙的工程款。按照昱邺公司的抗辩，其只收到峰山乡政府工程款2537751.02元。一审法院认定昱邺公司支付了工程款2857475元，超过昱邺公司应当支付的工程款近30万元，明显不合常理。一审中昱邺公司也没有提供证据证明其实际支付了该笔工程款,只有该笔工程款的领条复印件及别长清的认可。该笔款是昱邺公司与别长清互相串通做的虚假的领条。并且，**在起诉时己经申请法院对工程款进行保全，一审法院保全时间为2019年9月29日，但是别长清在2019年10月却领取362535元。

峰山乡政府辩称：一、涉案工程是通过招投标方式由昱邺公司中标，峰山乡政府与昱邺公司签订了建设工程施工合同，该合同合法有效。**虽然与昱邺公司签订了挂靠协议，但该协议形成时间是在中标之后，且该协议是其内部协议，名为挂靠实为转包，不能否定峰山乡政府和昱邺公司签订合同的效力。二、2018年9月，时值开学之际，在此情况下，峰山乡政府启用了部分工程临时使用，但工程并未实际竣工。一审过程中该工程的消防设施仍没有做，昱邺公司对此是认可的，**对此也并不否认，且**未提供在此之前对消防设施已经施工的证据，到目前为止消防设施仍在施工过程中，没有验收。三、即便工程未完工验收，峰山乡政府已经按照合同约定支付工程款2537475元，已经支付合同约定价款的70%，一审过程中峰山乡政府已经提供相应单据予以证实。峰山乡政府和昱邺公司签订的合同约定，验收合格后满一年经审计付至结算价款的90%，验收合格后满两年无质量问题付清余款。按照合同约定，剩余的30%工程款在工程验收合格后需由昱邺公司提供竣工结算资料，由峰山乡政府向有关部门提出审计。到目前为止，昱邺公司仍未向峰山乡政府提供涉案工程的竣工验收资料，消防工程仍在施工中，不具备审计的条件。**称峰山乡政府拖延审计，没有事实依据。综上，剩余款项的付款条件未成就。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

昱邺公司辩称：一、2018年9月1日，在消防工程还未完工的情况下，学校为了让学生开学，在条件不具备的情况下将部分房屋作为教室使用，不能因此认定工程竣工验收合格。目前涉案工程消防已经基本做完准备报验。二、昱邺公司已经收到峰山乡政府合同价约定价款70%的工程款。昱邺公司与峰山乡政府签订的合同明确约定，剩余的工程款在验收合格满一年后经审计付至结算价款的90%。在实际施工过程中有增项工程，增项工程需要峰山乡政府根据审计价格进行确认。对于政府工程，在支付最后工程款时，通常做法都是审计。因为涉案工程剩余的工程款还没有进行审计，**主张支付剩余工程款的条件不具备。目前，昱邺公司已经支付**及别长清工程款3002275元。三、**主张昱邺公司法定代表人与别长清恶意串通没有证据证实。涉案工程后期因为**与别长清发生矛盾，**对后期工程不再过问，都是别长清在操作。前期工程款均付给了**，后期工程因为别长清没有钱支付工人工资、材料款，工人和材料商阻止施工并投诉昱邺公司，在此情况下昱邺公司垫付了**和别长清欠付的工人工资和材料款。昱邺公司垫付的方式是将款项打入昱邺公司管理人员叶某的账户，直接向持有别长清欠据或者材料款凭证的工人和材料商支付。这也是昱邺公司超出收到的工程款付款的原因。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

别长清二审未陈述意见。

**、别长清向一审法院起诉请求：判决昱邺公司支付工程款1236771.94元及利息（按照年利率6%，从起诉之日起计算至实际履行之日止），峰山乡政府在欠付工程款范围内承担连带给付责任，本案诉讼费用由昱邺公司、峰山乡政府承担。事实和理由：昱邺公司承包了峰山乡政府发包的泗洪县峰山小学综合楼工程，总造价为3625358.6元，**和合伙人别长清挂靠在昱邺公司名下，作为实际施工人承建该工程，该工程己经完工并实际交付使用，但是昱邺公司、峰山乡政府只支付了2174940元工程款，扣除税费213646.66元，余款1236771.94元一直未支付。请求依法支持诉请。

一审法院认定事实：**与别长清系合伙关系。2017年8月31日，**、别长清以昱邺公司名义中标承建峰山乡政府发包的峰山中心小学综合楼工程。2017年9月10日，昱邺公司与峰山乡政府签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为新建1幢综合楼，建筑面积2003平方米；承包范围为土建、安装；计划开工时间为2017年9月10日，竣工时间为2017年12月8日；签约合同价为3625358.6元，合同价格形式为固定总价；工程进度款支付：基础完工付至合同价款的15%，一层主体完工付至合同价款的30%，三层主体完工付至合同价的45%，四层主体完工付至合同价款的60%，主体结束及工程竣工验收合格后付至实际完成工程量价款的70%，验收合格满一年后经审计付至结算价款的90%，验收合格满两年后无质量问题付清余款。

2017年9月12日，昱邺公司与**、别长清就上述工程签订《建筑工程挂靠协议》，约定：甲方（昱邺公司）同意乙方（**、别长清）挂靠在甲方公司下进行建筑工程经营，乙方挂靠期间以甲方项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽；甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议；甲方提取的管理费用按工程总造价的1%收取，支付方式为随着工程进度，按已完成的工程量及时支付；挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除管理费等费用后其余工程款三个工作日内转给乙方；工程竣工后，乙方应向甲方提供一套完整图纸及竣工验收资料等内容。后**、别长清进行施工。2018年9月1日，峰山中心小学进入并使用案涉综合楼。2019年1月7日，施工、监理、建设及设计单位在《单位工程竣工验收证明书》上加盖印章。

期间，峰山乡政府数次向昱邺公司支付工程款2537475元。2017年11月21日，**、别长清以借条形式从昱邺公司处领取工程款100000元；2018年6月，别长清以借条形式从昱邺公司处领取工程款120000元，8月2日领取100000元；2018年8月2日，别长清领取昱邺公司退回的履约保证金144800元；2019年10月，别长清领取工程款362535元。**从昱邺公司领取工程款2174940元。

本案一审争议焦点为：1.**、别长清与昱邺公司是何种法律关系。2.案涉工程是否竣工，是否达到付款条件。3.昱邺公司是否欠付**、别长清工程款，数额如何确定。4.峰山乡政府是否欠付昱邺公司工程款及数额，应否在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认为，关于第一争议焦点。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案**、别长清得知案涉工程后联系昱邺公司，并借用昱邺公司资质进行投标，后双方签订了挂靠协议，昱邺公司向**、别长清收取管理费用。故**、别长清与昱邺公司之间系挂靠关系，且双方签订的挂靠协议无效。

关于第二争议焦点。2019年1月7日，施工、监理、建设及设计单位均在《单位工程竣工验收证明书》上加盖印章，且2018年9月1日，峰山乡政府已使用案涉工程，故应认定案涉工程已经竣工。但因尚未进行审计，按照峰山乡政府与昱邺公司之间的合同约定，峰山乡政府应支付工程款的70%。峰山乡政府虽抗辩称案涉工程中尚有消防工程未做，昱邺公司亦认可，但双方均未提供证据证明在2019年1月7日后仍在对消防工程进行施工。故对其抗辩不予采信。

关于第三争议焦点。根据**、别长清与昱邺公司“挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除管理费等费用后其余工程款三个工作日内转给乙方”的约定，应认定昱邺公司负有的是转付责任。昱邺公司已收到峰山乡政府支付的工程款2537475元，而其向**支付工程款2174940元，向**、别长清出借100000元，向别长清支付工程款582535元，合计2857475元。昱邺公司已尽到转付责任，故对**、别长清提出昱邺公司支付工程款1236711.94元及利息的请求，不予支持。关于昱邺公司提交的2018年8月2日别长清领取的144800元款项，明确为“退回履约保证金”，故不应计入昱邺公司支付的工程款。关于**提出**、别长清合伙协议约定工程款应向**支付，别长清作出的承诺亦提供给昱邺公司，昱邺公司不应向别长清支付工程款，同时别长清出具的借条等存在伪造嫌疑的主张。一审法院认为，**、别长清系合伙关系，且在案涉工程施工后期，主要由别长清负责，故昱邺公司向别长清支付工程款并无不当。至于别长清应否领取该工程款，**与别长清可另行解决。

关于第四争议焦点。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。**、别长清请求峰山乡政府在欠付昱邺公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任，首先应基于峰山乡政府与昱邺公司的合同约定，其次峰山乡政府欠付昱邺公司工程款。如第二争议焦点所述，峰山乡政府应支付工程款的70%，即3625358.6元的70%，为2537751.02元。现峰山乡政府已支付2537475元，故应认定峰山乡政府在合同约定付款节点时并不欠付昱邺公司工程款。故对**、别长清该请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、驳回**、别长清对江苏昱邺建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回**、别长清对泗洪县峰山乡人民政府的诉讼请求。案件受理费15931元，诉讼保全费5000元，由**负担。

除**对一审认定的别长清领取的工程款和工程交付时间有异议，峰山乡政府对一审认定**、别长清以昱邺公司名义中标有异议以外，各方当事人对一审判决认定事实部分的其内容均没有异议，本院对各方当事人没有异议的事实予以确认。

二审中，上诉人**提交证据如下：1、泗洪县人民法院（2019）苏1324执3371号**与别长清民间借贷纠纷一案执行裁定书以及该案中法院于2019年9月10日对昱邺公司财务人员张某的调查笔录，以证明昱邺公司明确别长清当时没有工程款在昱邺公司，接收款项的主体是**，且别长清和昱邺公司存在债务关系，所以昱邺公司在2019年10月支付别长清362365元工程款的事实是不存在的。2、2018年5月17日**与叶军的通话录音，以证明叶军和别长清存在债权债务关系，**只收到总工程款的60%，不存在昱邺公司主张的多付工程款的事实。

昱邺公司、峰山乡政府对上述证据质证称，对执行裁定书和调查笔录的真实性没有异议，但与本案无关联性，昱邺公司的财务人员不清楚公司与**、别长清之间的关系，其陈述的内容未经公司确认，且昱邺公司后期付款不是直接付给别长清，而是在别长清在场的情况下支付给工人和材料供应商。对录音的真实性没有异议，录音内容不清楚，主要内容是**将前期工程款领走后，对后期工程及欠付的工人工资和材料款不管不问，叶军让**支付所欠的工人工资和材料款，并将剩余工程完成。

二审中，昱邺公司出示了其一审提交的别长清出具的领取工程款的借条和收条、领条的原件，另提交了转账给叶某为**、别长清代付欠款的银行交易回单、银行账户交易记录以及部分由**、别长清共同签字确认、部分由别长清签字确认的昱邺公司代付工人工资、材料款、分包工程款的凭证，以证明其已实际支付别长清出具的借条和收条、领条载明的款项。

**对上述证据质证称，2019年10月9日2535元收条和36万元领条款项没有实际支付。借条是别长清出具的，所有的借条上都注明了是连本加息扣除，是别长清个人借款，不应算作领取工程款。2018年8月2日10万元借条是虚假的。对银行交易回单、银行账户交易记录的真实性没有异议，不能证明叶某代**、别长清支付了相关款项。对昱邺公司提交的第1-99笔代付款计182152元（实付158281元）予以认可，是别长清借昱邺公司款，算作别长清投资款，别长清出具的8张借条中2018年6月25日的6万元借条被换成2018年8月2日的10万元借条。昱邺公司提交的第100-142笔代付款，实际是2018年8月2日应退给**的履约保证金144800元，由别长清出具领条后直接转入昱邺公司法定代表人叶军账户，实际转给叶某124800元用于支付第100-142笔代付款项，款项明细为115171.5元，实际支付92665.5元，剩余的保证金还应退还**。昱邺公司提交的第143-161笔代付款是在法院保全之后付的款，昱邺公司无权支付，**不予认可，并且其中37555元的工资不存在，88800元还公司垫付工程款是什么款不清楚，在工程早已结束的情况下不应存在6000元的结算费用。架子工叶帅的工程款谈好是60000元，实际付款超出了60000元。王某彬工钱实际为5500元，多付9000元。叶某1工资多付3400元。另外，代付款中部分账目存在错误。

本院对上述证据的认证意见为：昱邺公司、峰山乡政府对**提交的泗洪县人民法院（2019）苏1324执3371号执行裁定书以及调查笔录真实性没有异议，对其真实性予以确认，但昱邺公司后期并非直接将相关款项支付给别长清，而是代付**、别长清合伙施工所欠款项，故该证据不能证明**的主张。**与叶军的通话录音发生于2018年5月17日，昱邺公司在此后又支付部分款项，故通话录音不能证明**的主张。昱邺公司代付的款项部分为**、别长清共同签字确认，其余均有别长清签字确认，**主张部分款项不真实，但未提供充分的证据否定其真实性，故对其真实性予以确认。

二审中，双方当事人对施工过程中存在工程量增加以及投标时工程量清单中金属桥架的规格与图纸不符的事实均予以认可。

本案二审争议焦点为：一、涉案工程剩余30%的工程款支付条件是否成就，峰山乡政府是否欠付工程款；二、昱邺公司是否应承担直接向**、别长清付款的责任。

本院认为，昱邺公司与峰山乡政府签订的合同约定，主体结束及工程竣工验收合格付至实际完成工程量价款的70%，验收合格满一年后经审计付至结算价款的90%，验收合格满两年后付清余款。本案中，当事人对付款时间约定明确，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定确定峰山乡政府应支付工程款的时间。峰山乡政府在2018年部分使用涉案工程时消防工程尚未完工，涉案工程于2019年1月7日竣工验收合格，故合同中以竣工验收合格作为确定付款时间节点的款项，应以2019年1月7日为时间节点确定。**关于应以峰山乡政府使用涉案工程的时间确定相应款项付款时间的主张不符合法律规定，依法不予支持。昱邺公司、峰山乡政府主张至一审开庭时消防工程尚未完成，与建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同盖章确认的竣工验收证明相矛盾，对昱邺公司、峰山乡政府该主张亦不予采信。故在一审法庭辩论终结时（2019年12月11日），无论未能完成审计的责任是否在峰山乡政府，支付至工程结算价款90%的时间也未届满。并且，虽然昱邺公司与峰山乡政府签订的合同约定的工程价款为固定价格，但施工过程中存在工程量增加以及投标时工程量清单与实际不符的情形，需要进行竣工结算。而在竣工验收后至一审法庭辩论终结前，昱邺公司、**、别长清均未向峰山乡政府提交结算资料，故未能完成竣工结算的责任并不在峰山乡政府，一审法庭辩论终结时支付至工程结算价款90%的条件尚未成就。峰山乡政府已向昱邺公司支付工程款2537475元，已支付至合同约定价款的70%，故峰山乡政府目前暂不欠到期应付工程款。**在本案中要求峰山乡政府支付剩余30%工程款的请求不能成立，依法不予支持。**、别长清可待条件成就后另行主张。

**对其与昱邺公司之间系挂靠关系没有异议。根据**、别长清与昱邺公司签订的挂靠协议约定，**、别长清需无条件执行昱邺公司与建设方签订的施工协议条款及其他相关协议。故在昱邺公司与峰山乡政府签订的合同约定的付款条件未成就，峰山乡政府未向昱邺公司支付剩余工程款的情况下，昱邺公司不负有向**、别长清支付剩余工程款的义务。目前峰山乡政府按照合同约定向昱邺公司支付工程款2537475元，**从昱邺公司领取工程款2174940元。**、别长清合伙施工期间，**、别长清2017年11月21日共同出具借条向昱邺公司借支10万元，别长清个人经手于2017年11月向昱邺公司借款17万元用于支付涉案工程的材料款。虽然**曾于2018年2月14日曾向叶军转账9万元，但**并未提供该款系归还2017年11月21日10万元借款的证据，且**、别长清2017年11月21日向昱邺公司借支10万元的借条现仍为昱邺公司持有，故应认定该10万元尚未归还，该10万元应视为昱邺公司已付工程款。虽然一审法院应**申请对工程款债权进行了保全，但在保全之后支付的款项，实际用于支付**、别长清在施工过程中所欠款项，且有**的合伙人别长清签字确认，故该部分付款应认定为已付款。昱邺公司向**支付的2174940元，**、别长清共同向昱邺公司所借的10万元，加上昱邺公司为**、别长清代付的工人工资、材料款以及分包工程款，即使扣除**认为不真实的款项，昱邺公司支付的款项已经超出其从峰山乡政府收到的工程款。综上，**要求昱邺公司支付工程款的请求不能成立。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决基本事实认定清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15931元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　黄亚非

审判员　　庄云扉

二〇二〇年六月二十三日

书记员　　汤媛媛