凤阳县水务局、盱眙县市政工程建设维修队建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)皖民申1930号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：凤阳县水务局，住所地安徽省凤阳县政务新区。

法定代表人：胡夕宝，该局局长。

委托诉讼代理人：丁珺，该局工作人员。

委托诉讼代理人：李世成，凤阳经济开发区法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：盱眙县市政工程建设维修队，住所地江苏省盱眙县西山路**号。

法定代表人：王杉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付中秋，安徽奇胜律师事务所律师。

再审申请人凤阳县水务局因与被申请人盱眙县市政工程建设维修队（以下简称盱眙市政维修队）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院(2016)皖11民终2808号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

凤阳县水务局申请再审称，二审查明、认定事实及适用法律错误，判决不公，违反了审计法有关对国有投资项目必须进行审计和审计监督的强制规定，与国家审计局委托审计结果相差巨大，使国有资产流失三百多万元，涉嫌犯罪。

一、因凤阳县审计局正在依法对涉案工程实施审计监督和正在审计，一审判决强行委托社会中介机构重新鉴定且鉴定结论与审计结论相差1263753.23元，造成该款国有资产流失。1.案涉工程为政府全额投资项目，依据审计法等法律、法规及国务院省、市、县有关政府投资建设项目审计监督相关规定，涉案工程支付必须接受政府审计部门审计，按照凤阳县审计局审计结论的工程款数额判决；凤阳县水务局将决算报告交凤阳县审计局委托的安徽盛唐工程项目管理有限公司审计，该审计连出初审三稿，盱眙市政维修队对审计管辖均未提出异议。2.该审计报告涉案工程总造价为18978069.58元（新证据：凤投核（2018)126号“关于凤阳县硅工业园给水工程竣工结算审核意见”），法院委托鉴定工程造价为20241822.81元。对相差1263753.23元，原判既未查明原因，亦未作解释，而上述审计报告却详述审计的事实、法律依据及盱眙市政维修队工程竣工结算报告不实之处及纠正依据。3．对案涉工程合同内和合同外再次鉴定错误，且鉴定结论超越受权范围。案涉工程合同约定按固定单价结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持。盱眙市政维修队申请鉴定，法院不予支持。因案涉工程不论合同内外，全部投资均来自政府拨款，依法均要接受审计监督。盱眙市政维修队申请委托鉴定范围均是对合同外工程量鉴定，而鉴定结果是合同内、外工程量鉴定，因此，鉴定范围和结论超越受权范围，鉴定结论无效。

二、原二审改判凤阳县水务局支付利息1945946元错误。案涉BT工程合同十九条约定，审计结束后二十天内付1000万元，余款分三年按40%、30%、30%比例付清，付款时间为首批工程款付后满一年后二十天内支付余额的40%,首批工程款付后满二年后二十天内支付余额的30%、首批工程款付后满三年后二十天内支付余额的30%。凤阳县水务局于2011年12月26日支付1000万元，2013年2月7日支付440万元，2015年2月10日支付122.39万元，2015年2月16日60万元、2016年2月支付100万元，合计17223900元。合同履行中，不但已变更了工程款支付方式和支付时间、支付数额，且盱眙市政维修队未实际垫付工程款（或者没有全额融资），凤阳县水务局是按工程进度支付工程款。到起诉之日或鉴定（审计）报告生效之日（合同约定支付节点），凤阳县水务局已提前支付工程款总额近90%，除去质保金外，基本不欠工程款。二审承认工程价款支付方式已依合同第十九条工程款支付的约定变更，为何不能就此认定双方对工程价款组成进行变更，自相矛盾。二审判决认为“仅凭工程价款支付方式变更并不能就此认定双方对工程价款组成进行变更”不能成立。

三、凤阳县审计局委托安徽盛唐工程项目管理有限公司对案涉工程审核，作出审计结果，该工程造价审计费，依安徽省物价局、建设厅皖价服[2007]86号文件规定，共需支付审计费用339112元，其中建设单位应付160376元，施工单位应付178736元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项项规定申请再审。

盱眙市政维修队提交意见称，一、凤阳县水务局关于再次委托鉴定工程造价没有事实和法律依据。第一，案涉《凤阳县硅工业园区给水工程施工标承包合同》并未明确约定以政府审计为准。该合同第十九条约定“审计”,系工程造价鉴定确认，不是《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）规定的“审计”。该条未约定工程造价以政府行政审计为准，更未明确行政审计部门审计，亦未约定行政审计机构。第二，凤阳县水务局再审主张案涉工程系财政拨项目，依《审计法》必须审计，混淆“审计监督”与建筑工程造价鉴定。第三，案涉BT合同不是固定价，系“合同总价”。招标文件系“控制价”22290607元，合同价为20986339元。该合同“工程造价调整”中明确约定，按乙方标时所报的综合单价执行。故涉案工程系投标清单固定单价非固定价,不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定并处理。第四，社会中介机构安徽盛唐工程项目咨询管理有限公司作出的鉴定报告，并非行政审计结论，表明凤阳县水务局认可本案应该委托社会造价鉴定机构鉴定结论作为工程结算的依据。

二、案涉《凤阳县硅工业园区给水工程施工标承包合同》第十九条明确约定了工程价款的支付方式及支付逾期付款利息总额为：余款×40%×10%+余款×30%×10%×2+余款×30%×10%×3,结合已支付工程款的事实及造价鉴定结论，二审改判凤阳县水务局支付利息1945946元合理，实际不能弥补盱眙市政维修队的损失。案涉工程2010年9月开工，因凤阳县水务局拆迁、征地等方面的原因，工程干干停停，支付工程款不及时,导致其巨额窝工费用，垫资费用等在500万元以上。

三、因“皖入价法函[2016]178号文件”已废止皖价服（2007)86号文件。安徽盛唐工程项目管理有限公司鉴定非双方共同委托。

本案经审查认为，本案中，盱眙市政维修队与凤阳县水务局对《凤阳县硅工业园区给水工程施工标承包合同》真实性均无异议。该合同约定工程价款支付：1、付款方式：工程竣工验收合格审计结束后付1000万元，付款时间为审计结束之日后的二十天内。该条付款方式没有约定案涉工程造价以政府行政审计为准，亦未约定政府审计机构。从凤阳县水务局提供的鉴定报告看,系由社会中介机构安徽盛唐工程项目咨询管理有限公司提供，亦非政府审计结论。该合同中，双方当事人约定涉案工程价款采用的是固定价格合同，但同时约定了可以调整工程价款的情形。一审法院委托鉴定工程造价20241822.8元亦在合同约定的招标文件价22290607元以内。原审判决依据鉴定机构出具的鉴定报告认定工程造价符合法律规定并无不当。故凤阳县水务局认为对案涉工程造价应当依据政府审计部门出具的审计报告确定的工程价款为依据的申请再审理由，依据不足，不能成立。

案涉《凤阳县硅工业园区给水工程施工标承包合同》明确约定了工程价款的支付方式，约定支付逾期付款利息总额为：余款×40%×10%+余款×30%×10%×2+余款×30%×10%×3,本息计算以人民币计算，偿付日期为公历日期。因案涉工程采用BT方式建设，故二审认定上述条款约定的利息实为BT工程的融资回报，应视为工程价款的组成部分并无不当。从一审查明事实看，涉案工程2010年9月10日开工，2013年10月15日竣工验收合格，凤阳县水务局亦认可有未付款项，且盱眙市政维修队称因凤阳县水务局原因，实际给其造成的窝工损失，并无放弃利息主张，故二审法院认为案涉工程应计算利息并无不当。

至于凤阳县水务局申请再审称盱眙县市政工程建设维修队应承担案涉工程造价审计费，因案涉工程造价并未依该报告，其举证皖价服（2007)86号文件已被皖价发函178号通知废止。

综上，凤阳县水务局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回凤阳县水务局的再审申请。

审 判 长　李婷婷

审 判 员　张如果

审 判 员　卢玉和

二〇一八年十二月二十五日

法官助理　李晓茜

书 记 员　张应杰

附:本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。