***与***、盱眙县市政工程建设维修队建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省凤阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖1126民初1958号

原告：***，男，1975年3月4日出生，汉族，户籍地安徽省凤阳县，现住安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：范承弘，安徽范承弘律师事务所律师。

被告：***，男，1972年8月10日出生，汉族，住安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。

被告：盱眙县市政工程建设维修队，住所地江苏省盱眙县西山路26号，统一社会信用代码913208304698738370。

法定代表人：王杉，该维修队总经理。

原告***与被告***、盱眙县市政工程建设维修队建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月20日作出（2017）皖1126民初72号民事判决。宣判后，被告***提起上诉。安徽省滁州市中级人民法院于2018年4月18日作出（2018）皖11民终471号民事裁定，撤销本院（2017）皖1126民初72号民事判决；发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人范承弘、被告***及其委托诉讼代理人胡野到庭参加诉讼，被告盱眙县市政工程建设施工队经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现己审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令***、盱眙县市政工程建设维修队立即支付工程款380662元。审理过程中，***变更诉讼请求：判令***、盱眙县市政工程建设维修队共同支付拖欠的工程款406353.97元及鉴定费用6600元，本案诉讼费用由***、盱眙县市政工程建设维修队承担。事实与理由：凤阳县板桥镇人民政府作为建设方依法对外公开招标建设桥西安置小区一期工程。该安置小区共六栋楼，216套房屋。其中三栋楼由代夕友承建施工，另三栋楼由盱眙县市政工程建设维修队作为中标单位承建，并设立了盱眙市政凤阳县硅工业园区供水工程项目部，委托***作为项目负责人全权代理该工程项目的相关事宜。2012年6月，***与***达成口头协议，把桥西安置小区一期工程18号楼主体工程（4136平方米）转包给***具体施工，双方约定每平方米按照中标价1200元，扣除利润取费250元（管理费），承包价格为每平方米950元，承包方式为包工、包料。在施工过程中，***又和***达成口头协议，增加工程量，比照主体工程计价折算。2013年年底，***按时、按量、高质量的完成了承包的18号楼的主体及配套工程，2014年7月份经过竣工验收合格。2014年10月22日，凤阳县板桥镇人民政府委托安徽旭日工程咨询有限公司对桥西安置小区道路、绿化工程竣工结算审计，价格为1405982.91元。2014年10月30日，凤阳县宁国现代产业园管委会、凤阳硅工业园管委会主任联系会议，决定对六栋楼进行审计，***组18、23、26楼审计金额为14383572元。***承包的18号楼，承包价格为950元平方米，审计折算为4215592元。附属配套设施道路、绿化工程价格和配套价格折算为1113069元。主体工程价格和配套工程价格合计为5328862元，扣除已付的4948000元，还应支付380662元。综上，***承包的工程早已完工，并经验收合格，2015年2月10日，***把最后一笔工程款787554.91元拿走，工程款15987554.91元全部结清。为了维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求依法判如所请。

***辩称：一、***是从盱眙县市政工程建设维修队承包的18号楼工程，不是从***处承包的，将***作为被告不能成立。二、***只承包了18号楼工程，***是代表盱眙县市政工程建设维修队将18号楼主体工程转包给***的。该18号楼是按950元/平方米结算的，因为包含了真石漆工程款。同等施工的23、26号楼承包者朱传友是按900元/平方米结算的。由于是900元/平方米，两幢楼真石漆的价格42万左右，乳胶漆为23万元左右，因此另行补给朱传友19万元，但***最终是按照950元/平方米计算工程款的，故不存在再增加真石漆工程款的问题。三、桥西小区的附属工程是盱眙县市政工程建设维修队自己施工的，不是***承包的。本案相关附属工程都是在盱眙县市政工程建设维修队承包的18、23、26号楼施工完毕后，为了整体美观考虑，经盱眙县市政工程建设维修队与园区协商，园区才将附属工程交给盱眙县市政工程建设维修队施工的。***在附属工程施工过程中，受***的委托，负责相关工程施工事宜，只是一个施工负责人的角色。附属工程的结算、验收等都是盱眙县市政工程建设维修队委托***完成，根本不是***承包施工。附属工程在2013年10月至12月施工过程中，***从***处领取三个月工资。***考虑到***的辛苦，还额外支付给其十万元工资。此事实足以表明***在附属工程施工中是盱眙县市政工程建设维修队以及***的雇佣者、工程的管理者而已，不是承包者。四、经***手，盱眙县市政工程建设维修队已经足额支付***18号楼工程款。另，***从***处拿走的钱款远远超过494万元，至于***与***个人之间借款纠纷，***将另案提起诉讼解决。综上，***主张18号楼在950元/平方米单价外另行增加真石漆变更工程款不能成立。附属工程不是***施工，不能因为其曾经受雇佣管理附属工程的施工就有权以承包者主张权利。本案***从***处拿走款项远远超过18号楼工程款，其主张不能成立，请求依法驳回其诉讼请求。

盱眙县市政工程建设施工队未提出答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。

本院根据当事人的陈述及采信的证据，确认以下案件事实：

2012年9月4日，凤阳凤宁投资有限公司将凤阳宁国现代产业园桥西安置区一期工程18、23、26号楼以1200元/平方米发包给盱眙县市政工程建设维修队施工。盱眙县市政工程建设维修队将该工程转包给***，后***又将该工程中的18号楼及18、23、26号楼附属工程转包给***施工。其中，18号楼转包价为950元/平方米，共计4136平方米。在18号楼的施工过程中，外墙装饰由乳胶漆改为真石漆，增加工程量的工程款为172553.05元（折算后）。***施工的18号楼工程款为4101753.05元[3929200元（950元/平方米×4136平方米）+172553.05元]，18、23、26号楼附属工程的工程款审计金额为1405982.91元。***共计支付给***工程款4841500元[2013年8月2日238万元（双方结算2013年8月2日之前***领取所有工程款总额）、2013年9月3日50万元、2013年9月23日3万元、2013年9月23日2万元（常福杰）、2013年10月1日17万元、2013年10月1日2万元（常福杰）、2013年10月25日6万元、2013年12月3日50万元、2014年2月18日5.5万元（常福杰）、2014年2月19日25万元（常福杰）、2015年3月2日46500元、2015年2月28日10万元、2015年6月18日23.5万元、***持有的***出具的47.5万元借条确定的金额]。另，***自认***在凤阳县黄泥铺镇开发安置房，其向***索要工程款时，***以16万元的价格抵了一套安置房给***，***给***出具了16万元的收条。现涉案工程已经竣工验收并交付使用，因索要工程款双方发生纠纷，***诉讼来院。在本案的审理过程中，***申请对没有注明日期的103万元的领条形成日期及该领条与2013年8月2日238万元的领条形成先后进行鉴定。经本院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，无法判断103万元领条的形成时间；无法判断103万元领条与238万元领条的形成先后。为此，***支付鉴定费6600元。在审理过程中，***变更诉讼请求，但未在本院规定的时间内缴纳案件受理费。

本院认为，2012年9月4日，凤阳凤宁投资有限公司将凤阳宁国现代产业园桥西安置区一期工程18、23、26号楼发包给盱眙县市政工程建设维修队。盱眙县市政工程建设维修队将该工程转包给***，后***又将该工程中的部分工程转包给***施工。***、***系不具备建筑施工企业资质的个人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。故***和***之间的转包行为应属无效。涉案工程已经完工并交付使用，***有权主张已完工的工程价款。

***辩称其代表盱眙县市政工程建设维修队将18号楼主体工程转包给***施工的，不是其个人转包的，且***只承包了18号楼工程，将其作为被告不能成立。本院认为，盱眙县市政工程建设维修队虽然在以前庭审中认可***是职务行为，但未提供其单位与***之间签订的劳动合同、工资发放证明及缴纳社会保险的证明，***也未提交盱眙县市政工程建设维修队的授权委托书，庭审中***认可其是以个人名义将涉案工程转包给***，***也陈述是从***个人处承包的涉案工程，故***辩称其是职务行为的意见本院不予采纳。

***辩称案涉的18号楼工程款是按950元/平方米结算的，包含了真石漆工程款，***主张不包括真石漆工程款。本院认为，***共承包了3栋楼，在施工过程中外墙由乳胶漆变更为真石漆，庭审中***认可对其他两栋楼都另行进行了增补工程款，故对***承包的18号楼也应当另行增补才符合常理，其辩称该款含在原承包价格中的意见本院不予采纳，现双方认可增加工程款为217961.75元，且***认可增加工程量比照主体工程计价折算，故增加工程量的工程款为172553.05元(217961.75元×950元/1200元）。

***辩称桥西小区18、23、26号楼附属工程是盱眙县市政工程建设维修队自己施工，不是***承包的。***在附属工程施工过程中，受***的委托，负责相关工程施工事宜，只是一个施工负责人的角色。本院认为，***辩称桥西小区的18号楼、23号楼、26号楼附属工程是盱眙县市政工程建设维修队自己施工，虽提交了2013年11月4日、2013年11月5日明光市城西池河砂站收据两张、2013年11月7日***出具的租赁搅拌机的收据一张及工资领条三份，但***称桥西小区的18号楼、23号楼、26号楼附属工程在2013年10月已完工，11月时其帮助***建设马场，从***提交的***马场工地施工笔记本记录开始时间看，***开始记录的时间为11月18日，因此，上述费用不能排除系***建设马场支出。除此之外，***没有提供支付附属工程材料款的其他证据。同时，工资领条不完整，明显由修改剪辑，***应承担举证不利的法律后果。***主张桥西小区的18、23、26号楼附属工程系其施工，提交了凤阳县府城永兴水泥工艺制品厂证明、王勤勤、朱王、方培甲、凤阳县东城水泥预制建材厂、沈芳、曹利、林发德、张彪、宫业明、孙长根、杨泽刚、石益源、宋延加证明，宫业明、石益源、方培甲、王勤勤的出庭证言，***提交的2013年9月23日、2013年10月1日、2013年10月5日***出具的领条上领款事由也为“桥西附属款”或“桥西附属工程款”。因此，本院确认桥西小区18、23、26号楼附属工程系***承包施工，***辩称附属工程系盱眙县市政工程建设维修队自己施工的意见本院不予采纳。

***辩称其共计支付***工程款5871500元，即没有注明日期的103万元的领条不包含在2013年8月2日238万元的领条中，本院认为，第一，***陈述该103万元系2013年12月份支付，但未提交款项支付凭证。第二，***主张***只承包了18号楼工程，且950元/平方米包括真石漆变更在内，如果***的主张真实，18号楼工程价款只有3929200元，***支付的工程款加上以房抵债的160000元，合计6031500元，***多支付工程款2102300元；950元/平方米不包括真石漆变更，工程价款为4101753.05元，***多支付1929746.95元；即使加上18、23、26号楼附属工程款1113069元（审计金额为1405982.91元，***自愿主张1113069元），***应得总工程款也仅为5214822.05元，***也多支付了816677.95元。***作为一名具有项目经理资质的专业人员，多支付如此数额的工程款不符合常理。第三，根据***的陈述，***与***于2013年8月2日进行结算，***对以前领取的工程款出具了238万元总领条。此后，***于2013年9月3日支付50万元、2013年9月23日支付3万元、2013年9月23日支付2万元（常福杰）、2013年10月1日支付17万元、2013年10月1日支付2万元（常福杰）、2013年10月25日支付6万元、2013年12月3日支付50万元，合计368万元，***主张***只承包了18号楼工程，工程价款只有3929200元，其不可能再支付***103万元工程款，更不可能在2013年12月后又于2014年2月18日支付5.5万元（常福杰）、2014年2月19日支付25万元（常福杰）、2015年3月2日支付46500元、2015年2月28日支付10万元、2015年6月18日支付23.5万元，更何况***还持有***出具的47.5万元借条。第四，在本案审理过程中，***申请的证人陆某、欧某、蒯某均证实，本案起诉前，其三人作为中间人对***与***之间工程款纠纷进行过调解，***要15万元，***同意给5万元，其三人折中7.5万元，***与***均同意了。此外，***从***处还承包有其他工程，2017年7月25日双方对该工程进行结算时，***又向***支付了3万元。即使陆某、欧某、蒯某调解时，***不能确定其多付***工程款数额，其同意再付7.5万元，那么，2017年7月25日，本案已在诉讼过程中，***已明知其多付***如此多工程款时，还向***支付款项，与常理不符。因此，本院确认该103万元领条包含在2013年8月2日238万元的领条中，***已付工程款为4841500元。

综上所述，***施工的18号楼工程款4101753.05元，18、23、26号楼附属工程工程款审计金额1405982.91元，***自愿按18号楼工程款折算方式主张1113069元，不违反法律规定，本院予以确认，故***施工的总工程款为5214822.05元。***已支付工程款4841500元，***自认***在凤阳县黄泥铺镇开发安置房，其向***索要工程款时，***以16万元的价格抵偿一套安置房，其给***出具了16万元的收条。虽然***未提交该收条，但认可以16万元的价格出售房屋，***出售房屋后未将16万元给其。故***还应支付***工程款213322.05元（5214822.05元-4841500元-160000元），超出部分本院不予支持；在本案审理过程中，虽然经本院委托，未能签定出103万元领条的具体形成时间，但是通过现有证据及双方陈述，该103万元的领条应当包含在2013年8月2日的领条中。因***对103万元领条的形成时间不予认可，导致***申请鉴定，故鉴定费6600元也应由***承担；庭审中，***陈述其与盱眙县市政工程建设维修队已结清工程款，***也未提交证据证明盱眙县市政工程建设维修队尚欠***工程款，故***要求盱眙县市政工程建设维修队支付工程款的请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付工程款213322.05元；

二、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付鉴定费6600元；

三、驳回原告***对被告盱眙县市政工程建设维修队的诉讼请求；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7109元，由原告***负担3072元，被告***负担4037元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　陈传利

人民陪审员　　赵玉芝

人民陪审员　　陈少君

二〇一八年十二月二十五日

书　记　员　　曹培军

附本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的

工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。