***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖11民终1064号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月10日出生，汉族，住安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付中秋，安徽奇胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月4日出生，汉族，户籍地安徽省凤阳县，经常居住地安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：马永明，安徽明都律师事务所律师。

原审被告：盱眙县市政工程建设维修队，住所地江苏省盱眙县，组织机构代码46987383-7。

法定代表人：王杉，该维修队总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告盱眙县市政工程建设维修队（以下简称盱眙工程队）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院(2018)皖1126民初1958号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭,于2019年4月23日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.***承包18号楼的价格为900元／平方米，后来由于外墙变更为真石漆，***承包价格调整为950元／平方米。***所得与其他两栋楼承包人所得有较大差距；2.附属工程是三栋楼的附属工程，不仅是18号楼的附属工程。附属工程在三栋楼施工完毕后很久才施工的。盱眙工程队和***未将附属工程转包给***，仅是安排***对附属工程负责，主持附属工程的施工。2013年10月桥西村委会与盱眙工程队《桥西安置小区》工作量的签证单上水泥电线杆、自打水井等项目不属于附属工程，也不是***施工内容，但是为了结算方便算入附属工程范围内。由此说明附属工程不是***承包的。一审判决判令***给付***附属工程款1113069元，显然错误；3.***已付工程款为5871500元。***主张***己付工程款为494多万元。一审判决认定***已付款为4841500元，显然不能成立；4.***与***之间一起结算的并非仅为涉案这一个工程。***在明知对于涉案工程而言工程款己经多付的情况下，仍然支付给***相关款项，没有任何问题。一审判决以“常理”推定103万元包含在238万元之中的理由不能成立。一审判决还以“常理”推定***施工的18号楼不包含增补工程的价格为950元／平方米、附属工程承包人是***显然亦不成立；5.由于涉案103万领条没有落款时间，***申请司法鉴定并预交了鉴定费。因领条形成时间无法鉴定，***没有完成举证责任，理当承担举证不利的法律后果。一审法院判令***承担6600元诉讼费，显然不能成立；6.***在全椒做工程向***借款，***将黄泥铺一套安置房交给***出售，房屋售出后***未将该款交给***，16万元是***的借款。一审判决认定16万元是***已付工程款错误。

***辩称，1.***和盱眙工程队承包价格为1200元每平方米，并非***所述包死价；2.***承包18号楼的价格是950元／平方米，***转包给朱传友施工的23、26号楼承包价格都是950元／平方米。变更增加的外墙真石漆、基础加深等工程量问题是不包含在约定的承包价格内。***应当支付变更工程量所增加的工程款。附属工程由***实际施工；3.***已付款为4841500元。2013年8月2日结算时***对以前领取的工程款出具了238万元总领条。没有注明日期的103万元借款包含在238万元借款内。

***在一审时也承认之前同意支付***7.5万元，能够证实***欠付***工程款的事实。故***不管出具什么条据，都是从***处预支工程款，不存在借款的事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

盱眙工程队述称，同意***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令***、盱眙工程队共同支付拖欠的工程款406353.97元及鉴定费用6600元，本案诉讼费用由***、盱眙工程队承担。

一审法院认定事实：2012年9月4日，凤阳凤宁投资有限公司将凤阳宁国现代产业园桥西安置区一期工程18、23、26号楼以1200元/平方米发包给盱眙县市政工程建设维修队施工。盱眙县市政工程建设维修队将该工程转包给***，后***又将该工程中的18号楼及18、23、26号楼附属工程转包给***施工。其中，18号楼转包价为950元/平方米，共计4136平方米。在18号楼的施工过程中，外墙装饰由乳胶漆改为真石漆，增加工程量的工程款为172553.05元（折算后）。***施工的18号楼工程款为4101753.05元[3929200元（950元/平方米×4136平方米）+172553.05元]，18、23、26号楼附属工程的工程款审计金额为1405982.91元。***共计支付给***工程款4841500元[2013年8月2日238万元（双方结算2013年8月2日之前***领取所有工程款总额）、2013年9月3日50万元、2013年9月23日3万元、2013年9月23日2万元（常福杰）、2013年10月1日17万元、2013年10月1日2万元（常福杰）、2013年10月25日6万元、2013年12月3日50万元、2014年2月18日5.5万元（常福杰）、2014年2月19日25万元（常福杰）、2015年3月2日46500元、2015年2月28日10万元、2015年6月18日23.5万元、***持有的***出具的47.5万元借条确定的金额]。另，***自认***在凤阳县黄泥铺镇开发安置房，其向***索要工程款时，***以16万元的价格抵了一套安置房给***，***给***出具了16万元的收条。现涉案工程已经竣工验收并交付使用，因索要工程款双方发生纠纷，***诉讼来院。在本案的审理过程中，***申请对没有注明日期的103万元的领条形成日期及该领条与2013年8月2日238万元的领条形成先后进行鉴定。经本院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，无法判断103万元领条的形成时间；无法判断103万元领条与238万元领条的形成先后。为此，***支付鉴定费6600元。在审理过程中，***变更诉讼请求，但未在本院规定的时间内缴纳案件受理费。

一审法院认为，2012年9月4日，凤阳凤宁投资有限公司将凤阳宁国现代产业园桥西安置区一期工程18、23、26号楼发包给盱眙县市政工程建设维修队。盱眙县市政工程建设维修队将该工程转包给***，后***又将该工程中的部分工程转包给***施工。***、***系不具备建筑施工企业资质的个人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。故***和***之间的转包行为应属无效。涉案工程已经完工并交付使用，***有权主张已完工的工程价款。

***辩称其代表盱眙县市政工程建设维修队将18号楼主体工程转包给***施工的，不是其个人转包的，且***只承包了18号楼工程，将其作为被告不能成立，盱眙县市政工程建设维修队虽然在以前庭审中认可***是职务行为，但未提供其单位与***之间签订的劳动合同、工资发放证明及缴纳社会保险的证明，***也未提交盱眙县市政工程建设维修队的授权委托书，庭审中***认可其是以个人名义将涉案工程转包给***，***也陈述是从***个人处承包的涉案工程，故***辩称其是职务行为的意见不予采纳。

***辩称案涉的18号楼工程款是按950元/平方米结算的，包含了真石漆工程款，***主张不包括真石漆工程款。***共承包了3栋楼，在施工过程中外墙由乳胶漆变更为真石漆，庭审中***认可对其他两栋楼都另行进行了增补工程款，故对***承包的18号楼也应当另行增补才符合常理，其辩称该款含在原承包价格中的意见不予采纳，现双方认可增加工程款为217961.75元，且***认可增加工程量比照主体工程计价折算，故增加工程量的工程款为172553.05元(217961.75元×950元/1200元）。

***辩称桥西小区18、23、26号楼附属工程是盱眙县市政工程建设维修队自己施工，不是***承包的。***在附属工程施工过程中，受***的委托，负责相关工程施工事宜，只是一个施工负责人的角色。***辩称桥西小区的18号楼、23号楼、26号楼附属工程是盱眙县市政工程建设维修队自己施工，虽提交了2013年11月4日、2013年11月5日明光市城西池河砂站收据两张、2013年11月7日***出具的租赁搅拌机的收据一张及工资领条三份，但***称桥西小区的18号楼、23号楼、26号楼附属工程在2013年10月已完工，11月时其帮助***建设马场，从***提交的***马场工地施工笔记本记录开始时间看，***开始记录的时间为11月18日，因此，上述费用不能排除系***建设马场支出。除此之外，***没有提供支付附属工程材料款的其他证据。同时，工资领条不完整，明显由修改剪辑，***应承担举证不利的法律后果。***主张桥西小区的18、23、26号楼附属工程系其施工，提交了凤阳县府城永兴水泥工艺制品厂证明、王勤勤、朱王、方培甲、凤阳县东城水泥预制建材厂、沈芳、曹利、林发德、张彪、宫业明、孙长根、杨泽刚、石益源、宋延加证明，宫业明、石益源、方培甲、王勤勤的出庭证言，***提交的2013年9月23日、2013年10月1日、2013年10月5日***出具的领条上领款事由也为“桥西附属款”或“桥西附属工程款”。因此，桥西小区18、23、26号楼附属工程系***承包施工，***辩称附属工程系盱眙县市政工程建设维修队自己施工的意见不予采纳。

***辩称其共计支付***工程款5871500元，即没有注明日期的103万元的领条不包含在2013年8月2日238万元的领条中，第一，***陈述该103万元系2013年12月份支付，但未提交款项支付凭证。第二，***主张***只承包了18号楼工程，且950元/平方米包括真石漆变更在内，如果***的主张真实，18号楼工程价款只有3929200元，***支付的工程款加上以房抵债的160000元，合计6031500元，***多支付工程款2102300元；950元/平方米不包括真石漆变更，工程价款为4101753.05元，***多支付1929746.95元；即使加上18、23、26号楼附属工程款1113069元（审计金额为1405982.91元，***自愿主张1113069元），***应得总工程款也仅为5214822.05元，***也多支付了816677.95元。***作为一名具有项目经理资质的专业人员，多支付如此数额的工程款不符合常理。第三，根据***的陈述，***与***于2013年8月2日进行结算，***对以前领取的工程款出具了238万元总领条。此后，***于2013年9月3日支付50万元、2013年9月23日支付3万元、2013年9月23日支付2万元（常福杰）、2013年10月1日支付17万元、2013年10月1日支付2万元（常福杰）、2013年10月25日支付6万元、2013年12月3日支付50万元，合计368万元，***主张***只承包了18号楼工程，工程价款只有3929200元，其不可能再支付***103万元工程款，更不可能在2013年12月后又于2014年2月18日支付5.5万元（常福杰）、2014年2月19日支付25万元（常福杰）、2015年3月2日支付46500元、2015年2月28日支付10万元、2015年6月18日支付23.5万元，更何况***还持有***出具的47.5万元借条。第四，在本案审理过程中，***申请的证人陆某、欧某、蒯某均证实，本案起诉前，其三人作为中间人对***与***之间工程款纠纷进行过调解，***要15万元，***同意给5万元，其三人折中7.5万元，***与***均同意了。此外，***从***处还承包有其他工程，2017年7月25日双方对该工程进行结算时，***又向***支付了3万元。即使陆某、欧某、蒯某调解时，***不能确定其多付***工程款数额，其同意再付7.5万元，那么，2017年7月25日，本案已在诉讼过程中，***已明知其多付***如此多工程款时，还向***支付款项，与常理不符。因此，该103万元领条包含在2013年8月2日238万元的领条中，***已付工程款为4841500元。

综上所述，***施工的18号楼工程款4101753.05元，18、23、26号楼附属工程工程款审计金额1405982.91元，***自愿按18号楼工程款折算方式主张1113069元，不违反法律规定，予以确认，故***施工的总工程款为5214822.05元。***已支付工程款4841500元，***自认***在凤阳县黄泥铺镇开发安置房，其向***索要工程款时，***以16万元的价格抵偿一套安置房，其给***出具了16万元的收条。虽然***未提交该收条，但认可以16万元的价格出售房屋，***出售房屋后未将16万元给其。故***还应支付***工程款213322.05元（5214822.05元-4841500元-160000元），超出部分不予支持；在本案审理过程中，虽然经一审法院委托，未能签定出103万元领条的具体形成时间，但是通过现有证据及双方陈述，该103万元的领条应当包含在2013年8月2日的领条中。因***对103万元领条的形成时间不予认可，导致***申请鉴定，故鉴定费6600元也应由***承担；庭审中，***陈述其与盱眙县市政工程建设维修队已结清工程款，***也未提交证据证明盱眙县市政工程建设维修队尚欠***工程款，故***要求盱眙县市政工程建设维修队支付工程款的请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、***于本判决生效后十日内向***支付工程款213322.05元；二、***于本判决生效后十日内向***支付鉴定费6600元；三、驳回***对盱眙县市政工程建设维修队的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7109元，由***负担3072元，***负担4037元。

二审中，***、***围绕自己的请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见为：***提交常福节证人证言，涉案附属工程用的砖是常福节家的材料，由***结的账。常福节和***受雇于***。对于附属工程的施工主体，本院将结合其他证据予以综合认定。因***未能提供向***发放工资的证明，且常福节原先为***的侄女婿，故对于常福节证明***受雇于***的事实本院不予确认。***提交证据一、2010年11月10日***与***之间的一份施工合同，证明泵站工程***发包给***个人，与其他人无关。该证据与本案无关联性，本院不予采信；证据二、朱传友证人证言，证明陈涛和***是合伙关系，他们从盱眙工程队承接了涉案工程又转包给朱传友和***。陈涛和朱传友签订了施工合同，将桥西安置房23、26号楼工程交由朱传友施工。***施工的是桥西安置房18号楼。朱传友承包的价格是950元/平方米，不包含附属和外墙调整工程量。因朱传友系部分涉案工程的实际施工人，在***没有提供有效证据推翻证言的前提下，其证明施工的内容及承包价款等与施工相关的内容应属客观陈述，故本院对于朱传友的证言予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.***施工的工程价款数额如何确定；2.***是否存在欠付***工程款的行为，如果存在欠付数额如何确定。

2012年9月4日凤阳凤宁投资有限公司将凤阳宁国现代产业园桥西安置区一期工程18、23、26号楼发包给盱眙工程队。盱眙工程队将该工程转包给***，后***又将该工程中的部分工程分包给***施工。***、***系不具备建筑施工企业资质的个人。故***和***之间的分包行为应属无效。涉案工程现已完工并交付使用，***有权主张已完工的工程价款。

关于争议焦点一。***实际施工涉案工程18号楼及18、23、26号楼附属工程，不包括增加的工程量在内涉案工程18号楼的承包价格为950元／平方米。***上诉称，***仅实际施工了18号楼工程，包括增加的工程量在内最终结算价格为950元／平方米。***主张其承包的18号楼工程结算价格为950元／平方米，该价格不包括增加的工程量。双方均认可***承包的18号楼结算价格为950元／平方米。但***抗辩该价格包含增加的工程款在内。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故***对此负有举证责任。因***未能提供有效证据予以证实，且涉案工程另一实际施工人朱传友亦到庭证实其施工的涉案工程23号、26号楼结算价格为950元／平方米，该价格不包含增加的工程量，故***该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案工程18号楼增加工程量的审计价款为217961.75元，***主张其施工的18号楼工程增加的工程量为172553.05元(217961.75元×950元/1200元），系对其自身权益的有效处分。

***上诉称，涉案工程附属工程由盱眙工程队和***实际施工。***提供的2013年10月份桥西安置小区工作量的签证单上加盖有桥西村民委员会公章和业主方代表张祖敏的签名，***陈述桥西村民委员会系涉案工程先前的发包方，而涉案工程附属工程开工时间在2013年9月，故桥西村民委员会和张祖敏非常清楚涉案工程附属工程的实际施工主体等与涉案工程相关的情况。桥西村民委员会亦证明涉案附属工程的施工方为***。结合***提供的证人证言等证据，能够认定涉案工程附属工程的实际施工人为***。由此，***该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案工程附属工程审计价款为1405982.91元，***自愿主张附属工程价款1113069元。

本案中，***施工的内容为涉案工程18号楼和涉案工程的附属工程。***施工的工程总量为5214822.05元（950元／平方米×4136平方米+172553.05元+1113069元）。一审判决对此认定正确，本院予以维持。

关于争议焦点二。一审判决认定***已支付工程款4841500元（其中238万元借条包含103万元借条在内），再扣除***以16万元的价格抵偿一套安置房，***欠付工程款为213322.05元。

***上诉称***共计支付***工程款5871500元，付款明细为2013年8月2日238万元、2013年9月3日支付50万元、2013年9月23日支付3万元、2013年9月23日支付2万元、2013年10月1日支付17万元、2013年10月1日支付2万元、2013年10月25日支付6万元、2013年12月3日支付50万元、没有日期的借条103万元、2014年2月19日25万元、2015年2月28日10万元、2015年6月18日23.5万元、***自述的47.5万元借条、2014年2月18日支付5.5万元、2015年3月2日支付4.65万元。

***陈述2013年12月向***支付103万元。***抗辩238万元借条共包含103万元、85万元和50万元三张借据，没有日期的借条103万元包含在238万元的借条内。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***作为出借方，应当对103万元支付情况提供证据加以证明。因***未能提交有效证据予以佐证，且***认可其处仍有***出具的欠条并表示不愿意向法庭出示。故***应当承担举证不能的不利后果。***该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。因双方对103万元借款是否包含在238万元借款内持有不同意见，***对103万元借条的形成时间申请鉴定并垫付鉴定费用6600元，该费用也应当由***承担。由此，***已付工程价款为4841500元。***认可***以桥西一套安置房抵付其工程款16万元，并出具一份收条给***。***上诉称该16万元系***的借款，并非支付的工程款。即便该16万元系***的借款，***要求将该款列入***已付款项内并作以扣除的请求也能够成立。由此，***欠付工程价款为213322.05元（5214822.05元-4841500元-160000元）。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4917元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　奎

审判员　桑泽祥

审判员　王　敏

二〇一九年六月十七日

书记员　吴　敬

附：本案二审处理适用的主要法律规定

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。