抚宁区城某某建筑工程机械设备租赁站、某某拙盛科技有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

河北省***市北戴河区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀0304民初849号

原告：抚宁区城***建筑工程机械设备租赁站，住所地***市抚宁区抚宁镇程各庄村，统一社会信用代码92130306MA0A6XAJ8T。

经营者：王家娜，女，1992年5月26日出生，汉族，现住***市抚宁区。

委托诉讼代理人：郭建华，河北晟秦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭美萱，河北晟秦律师事务所律师。

被告：***拙盛科技有限公司，住所地***市经济技术开发区龙海道69号科技大厦410室，统一社会信用代码91130301590964482P。

法定代表人：曹馨月，总经理。

委托诉讼代理人：段然，该公司职员。

委托诉讼代理人：李静，河北港博律师事务所律师。

原告抚宁区城***建筑工程机械设备租赁站与被告***拙盛科技有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年8月4日立案后，依法适用简易程序，于2021年9月15日公开开庭进行了审理。原、被告双方在2021年9月22日至10月31日期间申请庭外和解。被告于2021年11月9日至2022年4月20日期间申请鉴定。原告委托诉讼代理人郭建华、郭美萱，被告委托诉讼代理人段然、李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告抚宁区城***建筑工程机械设备租赁站向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令被告给付工程款1374841.8元及逾期给付利息（自2020年5月25日起至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算利息）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年3月10日，原、被告签订《北戴河区戴河下游生态修复工程分包施工合同协议书》，双方约定被告将戴河湿地土建部分1、土方场内倒运、回填、碾压。2、绿化土回填。3、巡河路石砌档墙。4、巡河路。5、戴河湿地段河道清淤的工程分包给原告，同时就分包工程概况、合同工期、合同价款、付款方式、工程质量标准等双方权利义务进行了详细约定。合同签订后，原告按照合同约定积极组织人力、物力进行施工，按合同工期如期竣工并经被告验收合格。最终双方结算合同总价为2378577.8元。因本案工程与***正赢金属结构有限公司承建的另外两项工程的开工日期相近、施工时人力、物力混同，被告拨付工程款时也是与***正赢金属结构有限公司承建的另外两处工程一并给付，本案工程被告已付工程款共计1003736元，尚欠已具备付款条件的工程款共计1374841.8元。原告多次索要，被告均以各种理由推诿。为维护原告的合法权益，提出如上诉请。

被告***拙盛科技有限公司辩称，一、本案立案案由定为建设施工合同纠纷应属错误，本案不属于建设工程施工合同纠纷，建设工程是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中被告与原告签订的分包工程内容为戴河湿地土建部分的土方场内倒运、回填、碾压、绿化土回填、巡河路石砌档墙、巡河路及戴河湿地段河道清淤，不符合建设工程施工合同的范畴，从双方签订合同的内容来看，原告应按照被告的要求向被告交付工作成果，本案的法律关系应属承揽合同，故本案的案由应确定承揽合同纠纷或者合同纠纷。二、原告要求被告给付工程款的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、原告所述其承包的戴河湿地土建部分的土方场内倒运、回填、碾压、绿化土回填、巡河路石砌档墙、巡河路及戴河湿地段河道清淤工程按照工期约定如期竣工并经过双方验收合格，其所述不是事实。首先原告并未按照2020年3月10日签订的《北戴河区下游生态修复工程分包施工合同协议书》约定的分包工程内容完成施工，因原告未按照分包协议书约定的2020年5月25日竣工时间完成全部施工，发生违约行为，为了减少给被告造成经济损失，被告只好将巡河路的施工另行分包给第三方进行施工，对此部分施工价款被告不应支付给原告，同时被告还应扣留原告合同价款3%的违约金82827元，原告不按照分包协议约定内容施工及约定期限竣工，导致此部分工程双方至今未验收合格，对其完成的工程量双方也未确认。2、原告完成的戴河湿地段河道清淤等施工项目尚未验收合格及进行结算，双方对原告实际完成的工程总价款尚未确定，原告主张被告支付工程款无给付依据。按照被告与原告所签订分包合同第二条2.1条第三项约定“生态清淤以最终审计单位核算工程量为结算依据，其他分项工程结算以经双方确定的完成分包工程实际工程量为准”，分包合同第三条合同价款支付第3.2（2）B约定，“竣工结算，分包人完成全部合同约定的工程项目，具备验收条件时，由分包人提出书面申请，承包人收到申请后需在二个月内组织验收完毕，并支付到本分包工程竣工结算的97%。如前所述，因原告未按照分包协议书约定的2020年5月25日竣工时间完成全部施工，发生违约行为，也导致被告与原告之间的分包项目无法进行竣工结算，被告是否应给付原告施工款项尚处于待定状态。综上所述，原告未按照分包合同约定内容及期限完成河道清淤等施工，所完成的施工未经验收合格，且在双方未进行结算的情况下，也无法确定被告是否还应给付其工程款，因此，原告主张被告给付剩余工程款无证据予以证实，请法院驳回原告的诉讼请求。

本案经审理认定事实如下：被告与中国水利水电第六工程局有限公司就涉案工程项目和其他项目签订了工程施工合同书。2020年3月10日，原、被告签订《北戴河区戴河下游生态修复工程分包施工合同协议书》主要约定：被告将北戴河区戴河下游生态修复工程分包给原告：一、分包工程承包范围及技术要求（详见附件1）：戴河湿地土建部分1、土方场内倒运、回填、碾压。2、绿化土回填。3、寻河路石砌档墙。4、巡河路。5、戴河湿地段河道清淤。工期计划于2020年3月10日开工，2020年5月25日竣工；二、合同采用固定综合单价包干，包括人工费、材料费、措施费、安全生产文明施工费、协调保证施工现场顺利进行的一切费用、水电费等，合同含税总价2760900元；生态清淤以最终审计单位核算工程量为结算依据。其他分项工程结算以经双方共同确认的完成分包工程实际工程量为准；三、分包合同价款支付：进度款支付比例：每月应支付价款为审批后当月已完工程进度款的85%，于次月10日前支付。竣工结算，分包人完成全部合同约定的工程项目，具备验收条件时，由分包人提出书面申请，承包人收到申请后需在两个月内组织验收完毕，并支付到工程竣工结算额的97%。剩余3%为质量保修金，质保期为清淤工程完工验收之日终止。分包人申请进度款，必须提供完整资料（施工前期、施工中、施工完成相应过程中的影像资料、技术方案、技术交底等），造价人员审核无误后才能付款。双方还约定了其它事项。该协议订立后，原告完成了戴河湿地土建部分1、土方场内倒运、回填、碾压。2、绿化土回填。3、巡河路石砌档墙。4、戴河湿地段河道清淤。施工后，原、被告双方的工作人员在相关施工内容的初步确认单上签字。2021年2月，原告公司负责人董志刚与被告预算部部长陈杰就案涉工程戴河湿地土建报价通过微信进行过协商。之后，原、被告双方对于给付工程事宜多次沟通协商未果。

诉讼中，双方认可被告已向原告支付案涉工程价款合计1003736元，双方也认可实际施工项目不包含巡河路项目。被告在诉讼中申请对清淤工程量进行司法鉴定，后又撤回鉴定申请，并同意再向原告支付进度款约40万元。

以上事实有，《北戴河区戴河下游生态修复工程分包施工合同协议书》、戴河湿地土建工程相关工程量双方初步确认单、中国水利水电第六工程局有限公司戴河下游生态修复工程项目部文件、原告公司负责人董志刚与被告公司预算部主管陈杰微信聊天记录截图、原告公司负责人董志刚分别与被告公司冯庆波副总、李玲副总通话录音和到被告公司催要工程款时与被告工作人员沟通的视频、原、被告陈述等证据在卷足以证实。

本院认为，根据原、被告双方签订的分包施工合同协议书的名称和具体内容，本案应为建设工程分包合同纠纷。2020年3月10日，原、被告签订《北戴河区戴河下游生态修复工程分包施工合同协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为本案定案依据。被告抗辩原告没有履行巡河路工程，应给付合同价款3%的违约金82827元，属于反诉内容，被告没有提起反诉，故本案不予处理。

本案争议的焦点为：案涉戴河湿地土建部分双方是否具备结算条件、验收完毕、确定了工程量。根据双方的协议约定“生态清淤以最终审计单位核算工程量为结算依据，其他分项工程结算以经双方确定的完成分包工程实际工程量为准”；对于竣工结算问题约定“分包人完成全部工程、具备验收条件”和程序“分包人提出书面申请、承包人两个月内组织验收”。首先，原告未能提供证据证明向被告提出过“书面申请”和被告在收到申请后两个月内组织过“验收”，对此应承担举证不能法律后果。其次，双方对原告完成的分项施工项目的工作量未进行签字盖章确认，原告提供的证据不能作为认定完成工程量的依据。特别是双方对清淤、消纳的工程量存在争议，没有经过审计验收，确定不了工程量。

综上所述，本案结算价款、工程量应通过审计来确定，本案经审判委员会讨论决定依本案实际情况酌情确定被告再给原告支付部分进度款50万元。本案之后，双方可待审计完成后，按多退少补原则进行结算。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定〉第一条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告***拙盛科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告抚宁区城***建筑工程机械设备租赁站施工进度款50万元。

二、驳回原告抚宁区城***建筑工程机械设备租赁站其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取8587元，保全费5000元，合计13587元，由原告承担8646元，由被告承担4941元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省***市中级人民法院。

审判员　马　军

二〇二二年四月二十一日

书记员　李静云