中鼎国际工程有限责任公司与某某劳动争议一审民事判决书

江西省萍乡市安源区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0302民初30号 原告：中鼎国际工程有限责任公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江西广予律师事务所律师。 被告：***，男。 委托诉讼代理人：贾芝苏，江西赣西律师事务所律师。 第三人：江西鼎立国际经济技术合作有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 第三人：***，男。 第三人：***，男。 原告中鼎国际工程有限责任公司（以下简称“中鼎公司”）与被告***、第三人江西鼎立国际经济技术合作有限公司（以下简称“鼎立公司”）、***、***劳动争议一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中鼎公司的委托诉讼代理人**、***，被告***及其委托诉讼代理人贾芝苏，第三人鼎立公司的委托诉讼代理人**，第三人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中鼎公司向本院提出诉讼请求：1.撤销萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字（2018）第47号仲裁裁决书；2.判决原告与被告***不存在劳动关系，不需要支付被告***因工致残的各项损失269965元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：首先，本案劳动仲裁程序违法。原告已将华府三期工程整体劳务分包给第三人鼎立公司，在工地上的施工人员与原告不可能形成劳动关系，应当与有劳务用工资质的第三人形成劳动关系。第三人鼎立公司将部分工程分包给***，***又将钢筋组分包给***，被告***是***雇佣而来的员工，其工资由***发放。在***审中，原告要求追加上述第三人作为必要共同诉讼参与人参加庭审，***委并未追加，系仲裁程序违法。其次，被告的工伤认定书、初次鉴定结论等文书并无证据证明已送达原告，中鼎公司公园华府三期工程的公章并不是原告在工商局的备案公章，该公章没有对外效力，且一直由第三人鼎立公司持有，与原告没有法律上的关系。***以中鼎公司公园华府三期工程之公章**产生的法律效力追索原告承担责任，没有事实和法律依据。再次，依据原告与第三人鼎立公司签订的劳务分包合同，在华府三期的务工人员的劳动关系与原告无关，应由第三人鼎立公司承担。同时，第三人鼎立公司与***签订的劳务分包合同也约定工地上发生的人身事故由***负责。***实际将钢筋组的调直工作分包给包工头***，***在未征得原告、第三人鼎立公司、***同意的情况下，雇佣被告***在工地钢筋调直班做事，由***发放每日的劳务费用，故***的用工关系应建立在***、***、鼎立公司之中，与原告无关。最后，仲裁裁决书中认定的在岗职工平均工资4245元有误，应该按照萍乡市的最低工资标准计算工伤待遇。***仅为钢筋调直工学徒，非按月计酬，其工作时间不固定，也无法统计月平均工资，且***与其系父子关系，工资实际支付情况尚不清楚，故应以萍乡市最低工资标准为计算依据。此外，***支持的停工留薪期工资也与法律不符，只有当事人有证据证明需要停工留薪期时才能计算停工工资，且期限不能超过6个月，***认定停工留薪期为250天明显有误。综上，原告与被告***不存在劳动关系，不应当承担法律责任，请求法院依法判决。 被告***辩称，仲裁委作出的仲裁裁决认定事实清楚，适用法律得当，处理比较公平，请求法院驳回原告诉请，支持仲裁委的仲裁裁决，判决原告赔偿被告***的各项损失合计269965元。 第三人鼎立公司、***表示无***见。 第三人***述称，被告***在原告工地上做事出了意外，应当由原告进行赔偿。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会安劳人仲字［2018］第47号仲裁裁决书复印件、安源区社会保险事业管理局出具的证明、萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会送达回证复印件、劳动仲裁申请书、***要求支付工伤保险待遇项目清单、萍乡市人民医院出院证明书、出院记录、中南大学湘雅医院出院记录、病程记录、出院诊断书、湘雅萍矿合作医院出院记录、工伤认定申请表、萍乡市人力资源和社会保障局工伤认定决定书及送达回证、江西省萍乡市劳鉴2018年662号初次鉴定结论书及送达回证、火车票等证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．原告提交的***与鼎立公司签订的劳务分包合同一份、原告与鼎立公司签订的协议书一份，拟证明公园华府三期的工程是由原告分包给鼎立公司，鼎立公司又分包给***，***与***之间系承包关系，被告实际是***的工人，与原告没有劳动关系。被告经质证对该组证据“三性”及证明目的均有异议，其不清楚原告将工程分包的情况及原告与第三人***之间的关系，只知道被告是为原告做事，且工伤认定也有原告的**。第三人鼎立公司、***、***对该组证据均未提出异议。本院经审查认为，该组证据系原告与鼎立公司、鼎立公司与***之间达成的协议，第三人鼎立公司、***对证据无异议，本院对其真实性予以采信，是否能实现原告的证明目的，本院将结合其他证据在说理部分予以阐述。 2.原告提交的萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件一份，拟证明被告是***叫过来帮忙的，应由***承担责任，被告工资标准应按2547元/月计算。经质证，被告对证据真实性无异议，对证明目的有异议，***因工地上缺少工人叫儿子***来工地做事是原告同意的，工资表系原告单方制作，并无工人签字，原告主张的工资标准与事实不符。第三人鼎立公司、***、***对该证据未提出异议。本院经审查认为，当事人对证据真实性均无异议，本院对其真实性予以认定，但该证据不足以实现原告的证明目的。 3.原告提交的***参加工伤保险名单打印件一份、社会保险参保人员增减变更表照片打印件一份、参保人员合计表照片打印件一份、2017年9月和10月民工工资发放表照片打印件各一份，拟证明2017年11月27日在征得了第三人***和被告同意后，以中鼎国际公园华府三期的名义为其参加了工伤保险，缴费基数是2547元，被告工伤待遇应按照参保的缴费基数计算。被告经质证对***参加工伤保险名单真实性无异议，对社会保险参保人员增减变更表、参保人员合计表真实性有异议，对2017年9月、10月民工工资发放表“三性”均有异议，被告发生工伤事故是2017年10月，原告是在2017年11月才为被告参加工伤保险，工资表由原告单方制作，缴费基数是由原告自行确定，所以不能以这个金额为依据。第三人鼎立公司经质证无异议。第三人***、***经质证对证据真实性无异议，认为原告是在被告出事后才为员工参加工伤保险。本院经审查认为，工伤保险参保情况应以社保机构出具的证明为准，该组证据中社会保险参保人员增减变更表、参保人员合计表、民工工资发放表均系照片打印件，不符合证据的形式要件，本院不予认定。 4.被告申请的证人**、**出庭作证的证言，拟证明被告工资情况及受原告管理的事实，被告与原告存在劳动关系。证人**的证言内容为：我是被告***的姑父，***是我的小舅子，以前***叫我在原告公园一号工地工作过，***是包工头，***在***手下做事。在工地的工资是***给我，工资一般按工作量计算，不加班时我都有200元至300元一天。证人**的证言内容为：被告***是我的侄子，我和***都在原告的工地做事，但不是同一个工地。我的工资是包工头发，最少每月10000元，工资按工作量计算，具体工作时间和方式由自己掌握。工地后来给我买了工伤保险，但我不知道具体缴费基数。原告经质证认为证人与被告有亲戚关系，证言应不予采信，且证人平常不受公司管束，以多劳多得的方式获得报酬，所以工资并不固定。第三人鼎立公司、***、***对证人证言未提出异议。本院经审查认为，虽两证人与被告存在亲戚关系，但其证言与本案其他证据以及当事人陈述可以相互佐证，本院予以采信，至于是否能实现原告的证明目的，将在说理部分予以阐述。 第三人鼎立公司、***、***均未提供证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月6日，原告中鼎公司（甲方）与第三人鼎立公司（乙方）签订协议书一份，约定：双方建立劳务分包合作关系，萍乡市公园华府三期19#、20#楼由乙方根据甲方要求向甲方输送劳务人员；甲方应承担的费用包括劳务人员的劳务报酬、劳务人员社会保险费用、劳务分包服务费用等；劳务人员发生工伤事故时，甲方应做好现场处置工作和协助乙方处理事故善后工作，并承担事故善后处理费用；乙方负责提供劳务工资发放表及银行发放记录，工资发放表上并加盖乙方公司印章等。2017年7月13日，第三人鼎立公司（甲方）与第三人***（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：甲方因公园华府三期19#楼工程，需乙方组织人员施工；乙方应按甲方规定要求参加工伤保险统筹，并在工程施工作业前提供工人的身份信息给甲方；为保障工人利益，乙方需提供在工地施工工人的中国银行账号给甲方。每月工资发放时，乙方根据甲方提供的工程任务结算金额按工人实际出勤进行工资分配，并将分配表提供给甲方，由甲方统一发放工人工资。2017年10月份，由于原告中鼎公司公园华府三期工地上缺少钢筋工，被告***通过第三人***（即被告***的父亲）至该工地工作，其工资按工作量计算，由***从***处领取。2017年11月23日，被告在工地维修机器时，右眼被击伤。当日，被告被送往萍乡市人民医院住院治疗，于2017年12月5日出院。出院诊断为：右眼眼球破裂伤、右眼外伤性前房积血、右眼外伤性虹膜脱出、右眼玻璃体积血。2017年12月7日，被告前往中南大学湘雅医院住院治疗，于2017年12月10出院。出院诊断为：玻璃体积血（右）、复杂性视网膜脱离（右）、外伤性白内障（右）、创伤性晶状体脱位（右）、虹膜缺损（右）、视网膜挫伤（右）、手术后状态（右眼眼球破裂伤清创缝合术后）、高眼压症（右）。2018年4月9日，被告前往湘雅萍矿合作医院（萍矿总医院）住院治疗，于2018年4月14日出院。出院诊断为：右眼玻切术后硅油填充眼、右眼无晶体眼、右眼虹膜缺损、右眼眼球破裂伤清创缝合术后。出院医嘱：带眼药水回家继续点眼，每周递减用至术后一个月停药，定期复查等。被告住院期间的医疗费系原告支付。2017年11月27日，原告中鼎公司（萍乡市公园华府三期）作为用人单位为被告***参保工伤保险，工伤保险缴费基数为2547元。2018年6月20日，被告因右眼受伤向萍乡市人力资源和社会保障局申请工伤认定，原告公园华府三期工程项目部在用人单位意见栏加盖公章，确认被告受伤情况属实。2018年6月21日，萍乡市人力资源和社会保障局认定被告***为工伤，工伤认定书上确认的被告工作单位为中鼎国际工程有限责任公司公园华府三期工程，原告公园华府三期工程项目部于2018年6月24日签收工伤认定决定书。2018年7月29日，萍乡市劳动能力鉴定委员会作出2018年662号初次鉴定结论书，对被告的伤情鉴定为伤残七级，原告公园华府三期工程项目部于2018年8月4日签收劳动能力鉴定结论书。此后，被告作为申请人以原告为被申请人向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除被申请人和申请人的劳动关系；2、依法裁决被申请人支付申请人因工致残的误工工资56100元、伙食补助费1500元、护理费3000元、到外省就医的交通食宿费1500元以及一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助金336600元，共计398700元。2018年12月1日，劳动仲裁委作出安劳人仲字[2018]第47号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人***与被申请人中鼎国际工程有限责任公司解除劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，由被申请人中鼎国际工程有限责任公司一次性支付申请人***人民币269965元（停工留薪期工资4750元、住院期间护理费3000元、一次性伤残补助金55185元、一次性工伤医疗补助金55185元、一次性伤残就业补助金106125元、交通住宿费1500元、伙食补助费220元）。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。 本院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规保护。本案的争议焦点为：1、原告与被告之间是否存在劳动关系；2、原告是否系被告工伤待遇支付主体；3、被告应当享有的工伤保险待遇的具体金额。 关于第一个争议焦点。本院认为，是否存在劳动关系应从双方是否存在劳动关系所具备的实质要件进行分析。原、被告之间未订立书面劳动合同，若认定双方存在劳动关系，需同时具备下列条件：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中存在多重劳务分包，实际施工人的招用、报酬发放、具体工作内容、解雇均不由原告决定，被告无须接受原告规章制度的管理，其具体工作安排及工资发放均由包工头负责，故本院认为原、被告之间不存在劳动关系。 关于第二个争议焦点。虽然原、被告之间不存在劳动关系，但本院认为原告仍需承担被告工伤责任。首先，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”以上司法解释和部门规章均确认存在劳动关系并非是用工单位承担工伤保险责任的必要条件。其次，被告的伤情已经萍乡市人力资源和社会保障局认定为工伤，该工伤认定书已送达原告公园华府三期工程项目部签收，工程项目部是原告为完成特定工程项目而设立的，其签收行为可以代表公司。原告虽对工伤认定结论不服，但并未在法定期限内提起行政复议或者行政诉讼，应视为对其自身权利的放弃，该工伤认定书已发生法律效力。再次，原告与第三人鼎立公司签订的协议约定劳务人员发生工伤事故时，应由原告做好现场处置工作和协助鼎立公司处理事故善后工作，并承担事故善后处理费用。在被告***递交的工伤认定申请表中，原告公园华府三期工程项目部在用人单位意见栏中**确认情况属实，且在被告受伤后原告承担了被告的医疗费用，说明原告同意承担被告的用工主体责任。实际上，在被告受伤后，原告也以用人单位的身份为被告参保了工伤保险，可以佐证其系承担用工责任的主体。原告在被告受伤前未为其参保工伤保险，故被告的工伤保险待遇应由原告支付。 关于第三个争议焦点。结合被告***的主张，本院对其应享受的工伤待遇，认定如下：（1）一次性伤残补助金。被告被鉴定为七级伤残，可享受按13个月本人工资计算的一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第六十四条规定，所谓本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。对于应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，《工伤保险条例》规定由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告受伤前原告未为其参加工伤保险，不存在月缴费工资，被告工作一月左右即发生事故受伤，双方又均未提供充分证据证明被告工资情况，故本院参照被告受伤前一年度统筹地区即2016年度萍乡市职工月平均工资3927元作为相关待遇的计算依据，被告应支付原告一次性伤残补助金51051元（3927元×13个月）；（2）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。被告被鉴定为七级伤残，原告应支付一次性工伤医疗补助金51051元（3927元×13个月）、一次性伤残就业补助金98175元（3927元×25个月）；（3）停工留薪期工资。被告因工伤断断续续在医院治疗至2018年4月14日出院，结合被告构成七级伤残以及出院医嘱载明需持续用药、定期复查等实际情况，本院支持被告主张停工留薪期自2017年11月23日计算至评定伤残等级之日即2018年7月29日，合计248天，被告停工留薪工资为44776.8元（3927元/月÷21.75天×248天）。（4）护理费。被告受伤住院20天，本院参照2016年度萍乡市职工月平均工资3927元的70%计算原告的护理费为1832.6元（3927元／月×70%÷30天×20天）。（5）伙食补助费。原告住院治疗20天，本院酌定伙食补助费为600元（20天×30元/天）。（6）交通费、住宿费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案被告受伤后除在本地两家医院就医外，还往中南大学湘雅医院住院治疗3天，本院酌情认定交通住宿费为600元。以上各项费用合计248086.4元。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告中鼎国际工程有限责任公司与被告***不存在劳动关系； 二、原告中鼎国际工程有限责任公司于本判决生效后十日内向被告***支付各项工伤保险待遇共计248086.4元； 三、驳回原告中鼎国际工程有限责任公司其他诉讼请求； 四、驳回被告***的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告中鼎国际工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。 审　判　员　　**莎 二〇一九年四月十五日 代理书记员　　程　娜