三亚长岛旅业有限公司、海南全通汇建筑工程有限公司与三亚四通设备安装有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）琼02民终212号

上诉人（原审被告）：三亚长岛旅业有限公司，住所地海南省三亚市海棠湾镇海棠北路76号。

法定代表人：陈军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：海南全通汇建筑工程有限公司，住所地海南省海口市国贸路48号新达公寓804房。

法定代表人：陈晓飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王慜，海南正益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：三亚四通设备安装有限公司，住所地三亚市凤凰路131号金凤福苑C栋三单元903室。

法定代表人：郑文耕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：班慧，海南卫伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄宇，海南卫伦律师事务所实习律师。

原审第三人：中国建筑第八工程局有限公司，住所地上海市自由贸易试验区世纪大道1568号27层。

法定代表人：校荣春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王俊峰，该公司职员。

上诉人三亚长岛旅业有限公司（以下简称长岛公司）、海南全通汇建筑工程有限公司（以下简称全通汇公司）因与被上诉人三亚四通设备安装有限公司（以下简称四通公司）、原审第三人中国建筑第八工程局有限公司(以下简称中建八局)建设工程分包合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长岛公司上诉请求：一、请求撤销一审判决中“被告长岛旅业有限公司在欠付工程价款范围内向三亚四通设备安装有限公司承担支付责任”的判决内容，将本案发回重审。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定质保期满后质保金即为欠付工程款的定性错误，上诉人是否欠付全通汇公司工程款事实不清。1.一审法院认为上诉人未向全通汇公司支付工程质保金10889205.57元，并且涉案工程已经超过质保期，因此该笔质保金实质应为上诉人欠付全通汇公司的工程款，该事实认定实际上与一审法院之前作出的另一个判决（2016）琼0271民初7445号的认定是一致的，但无论本案还是（2016）琼0271民初7445号案件都忽略了一个基本的问题--质保金并非质保期满即当然全额退还，其退还还是有条件的：必须质保期满工程不存在质量问题、或者虽然存在质量问题但施工方履行了合同约定的保修义务，质保金才能退还；如果施工方不履行保修义务，发包方可以另行委托维修，所需费用应当从质保金中扣除--这既是行业惯例，也是上诉人与中建八局的合同约定。因为中建八局并未在质保期内履行其合同约定的保修义务就概括转让了合同的权利义务，其后果自然应由受让人全通汇公司承担，并且全通汇公司在受让权利义务后也未履行任何保修义务，上诉人因此就（2016）琼0271民初7445号案件已经向法院提出上诉，该案被贵院发回城郊法院重审，现尚未审结。也就是说，在上诉人是否确实欠付全通汇公司工程款10889205.57元尚无定论、甚至上诉人还欠不欠全通汇公司工程款都不确定的情况下，一审法院就认定上诉人“欠付全通汇公司工程款10889205.57元的事实清楚”、上诉人应在欠付工程价款10889205.57元的范围内对被上诉人承担责任，显然是错误的。一审确定全通汇公司欠被上诉人的工程款为6781100元，如果全通汇拒不支付，则该判决义务将全部转移至长岛公司身上，在上诉人与全通汇公司的债务关系尚不确定的情况下，贸然让上诉人代替全通汇公司承当如此巨额的债务是极不负责任的。2.长岛公司已经就涉案工程质量不合格问题对全通汇公司提出赔偿诉讼，赔偿诉求达2600多万元，现尚在审理过程中，即该案经过判决后，如果法院支持了长岛公司的诉讼请求，则全通汇公司还要给长岛公司赔偿金，那么长岛公司就不应对四通公司承担支付责任。二、一审不予中止诉讼是程序违法。本案上诉人的义务承担，必须依赖（2016）琼0271民初7445号案件重审对上诉人和全通汇公司的权利义务的确认。一审法院可以认为本案的处理与上诉人全通汇公司赔偿损失的（2017）琼0271民初3493号案件是两个独立的法律关系，但绝不能否认本案与（2016）琼0271民初7445号后续案件的因果关系，本案关于上诉人义务的确定必须以（2016）琼0271民初7445号重审案件的审理结果为依据，依照《民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定，本案应当中止诉讼。一审法院不同意中止，违反了法定程序。综上，一审查明事实不清，适用程序违法，应当发回重审。

四通公司辩称：一、一审认定长岛公司尚欠全通汇公司工程款10889205.57元的事实清楚。本案在一审的审理过程中，长岛公司与全通汇公司已经明确长岛公司欠付全通汇公司的工程价款为人民币1088.92万元，该工程款数额已经远远超出本案被上诉人的诉请金额，长岛公司具有向四通公司承担工程款连带支付责任的基础。首先，本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的，需要中止诉讼的情形。答辩人与全通汇公司之间欠付工程款的债权债务关系清楚，并无争议，本案对于工程款的认定结果不需要以另一案的审理结果为依据。其次，全通汇公司、长岛公司在索赔事由尚未成立之时便主张不向答辩人履行支付工程款义务的逻辑无法成立。上诉人如在将来真的有向答辩人进行索赔的事由，也应当在事由成立之后依法向答辩人另行主张。最后，根据《解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量（原告并未承建上述工程）承担民事责任。本案涉案工程2011年已由长岛公司擅自使用，现长岛公司、全通汇公司以质量有问题为由主张中止本案的审理毫无理由。虽然长岛公司另案起诉全通汇公司工程质量问题，但支付工程款的判决和可能因工程质量而发生的整改费及损失赔偿的判决，在事实认定和审理结果方面并不互相矛盾，因此，一审不予中止诉讼并不属于程序违法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

全通汇公司述称，对长岛公司的上诉无异议。

中建八局述称，请求法院依据事实和法律依法判决。

全通汇公司上诉请求：一、撤销三亚市城郊法院作出的（2017）琼0271民初824号民事判决书，依法发回重审。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。全通汇公司起诉长岛公司要求长岛公司支付工程款一案目前正在审理之中，虽然三亚市城郊法院作出的（2016）琼0271民初7445号民事判决书认定长岛公司欠付全通汇公司工程款10889205.57元，但长岛公司已提起上诉，目前该判决已被三亚市中级人民法院撤销，并将此案发回重审，尚未作出生效判决。因此，一审判决第八页第一段中认定：“长岛公司尚未向全通汇公司支付工程款10889205.57元......”，系引用未被生效判决认定的内容作为审理本案的依据，实为不妥。二、本案应当中止审理。全通汇公司起诉长岛公司要求支付欠付工程款及长岛公司起诉全通汇公司要求赔偿修复损失两案，目前均未作出生效判决。而一审判决所认定的两个事实“长岛公司欠付全通汇公司工程款10889205.57元”及“涉案工程已超过质保期”正是上述两案应当查明的基本事实，一审法院在上述两案均未作出生效判决的情况下对上述两案的基本事实进行认定，很可能会造成三个案件分别作出不同的事实认定。根据民事诉讼法的相关规定，案件之间的事实相互牵连，一案的事实认定要以另案的审理结果为依据的，应当终止审理。本案中，本案的审理应当以上述两案的审理结果为依据，应当依法裁定中止审理。

四通公司辩称：答辩意见与针对长岛公司上诉请求的答辩意见一致。

长岛公司述称，对全通汇公司的上诉无异议。

中建八局述称，请求法院依据事实和法律依法判决。

四通公司向一审法院起诉请求：全通汇公司向四通公司支付工程款678.11万元及利息(按银行贷款利率自2016年1月18日计算至债务付清之日)，长岛公司在未付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2009年10月30日，长岛公司将位于三亚市海棠湾7#地块的“三亚长岛旅业海棠湾喜来登及豪华精选酒店工程”总发包给中建八局承建。2010年9月15日，中建八局承建上述项目工程的通风空调工程。长岛公司和中建八局签订的通风空调工程施工合同约定，工程质保期为2年，自本工程竣工验收合格之日起算;暂定合同总价1650万元，留5%的质量保证金待工程保修期满，且无乙方责任问题时，一个月内支付尾款。2010年11月19日，中建八局承建上述项目工程的小市政工程。长岛公司和中建八局签订的小市政工程施工合同约定，工程质保期为2年，自本工程竣工验收合格之日起算;暂定合同总价2100万元，留5%的质量保证金待工程保修期满，且无乙方责任问题时，一个月内支付尾款。2011年6月1日，中建八局承建上述项目工程的机电安装工程。长岛公司和中建八局签订的机电安装工程施工合同约定，工程质保期为2年，自本工程竣工验收合格之日起算;暂定合同总价1250万元，留5%的质量保证金待工程保修期满，且无乙方责任问题时，一个月内支付尾款。中建八局随后将上述通风空调工程、小市政工程、机电安装工程三项工程分包给全通汇公司，全通汇公司再分包给四通公司。2011年10月28日，全通汇公司(甲方)与四通公司(乙方)签订《空调工程施工分包合同》，约定：乙方承包上述项目通风空调工程。乙方承包方式是包工包料、包各种中小型施工机具，承包范围：通风空调、排烟等安装、调试工程;暂定价为1650万元，最终以结算价为准。工程款支付按甲方与业主方签订合同相关条款的规定同步执行;保修金扣除比例和期限参照主合同的相关规定等。2011年全通汇公司(甲方)与四通公司(乙方)签订《工程施工合同》，约定：乙方承包上述项目小市政(安装部分)工程，工作内容是由甲方提供施工图指定内容，承包方式是包工、包辅助材料、工程所需的机械设备;工期120日历天。工程完工后经甲方代表验收符合要求，乙方可报送工程结算书，经甲方项目经理审核、合约商务部复核、并盖公司预算结算专用章后生效;工程无预付款，于每月按审核后乙方完成进度款的85％付款，工程完工累计付款至总价的90％；经验收和办理完结算后甲方累计支付至结算总额的97％时，留3％做为本工程质量保修金，保修期为一年，一年后无质量事故无息返还。在一年内出现工程质量问题，乙方接到甲方电话通知应立即派人维修，若不即时派人维修，发生一切费用由乙方承担等。2011年11月4日，全通汇公司(甲方)与四通公司(乙方)签订《水电安装工程施工分包合同》，约定：乙方承包上述项目水电安装工程。乙方承包方式为包工包料，包各种中、小型施工机具。承包范围是喜来登酒店水电安装的甲供材及甲限材供应、豪华精选酒店、后勤区、别墅的水电安装工程;工程无预付款，工程款支付按甲方与业主方签订合同相关条款的规定同步执行;保修金扣除比例和期限参照主合同的相关规定等。四通公司依约进场对上述三项工程进行施工，2011年11月完工。“三亚市海棠湾7#地豪华精选酒店工程项目”整体竣工验收通过时间为2011年11月。2014年7月，该项工程被评为2014年度海南省建设“绿岛杯”。2016年1月18日，全通汇公司与四通公司进行结算，审核后确认四通公司所承包施工的工程款为83026600元(暂扣维修费100万元)，全通汇公司已付四通公司工程款76245479.94元。全通汇公司尚未向四通公司支付工程款6781100元，四通公司催讨未果，遂提起诉讼。

2016年7月20日，中建八局致长岛公司《债权转让通知书及工程维修义务履行的通知》，中建八局将其在“三亚市海棠湾7#地豪华精选酒店工程项目”中对长岛公司的债权转让给全通汇公司，并委托全通汇公司作为工程维修的主体。当天，全通汇公司声明接受上述项目的债权转让，并承担工程维修责任。长岛公司签收上述通知，并同意按通知要求履行付款责任。长岛公司尚未向全通汇公司支付的工程款为10889205.57元(质保金)，全通汇公司认为涉案工程已过2年或2年以下质保期，并要求长岛公司支付工程款(质保金)10889205.57元未果，遂将长岛公司诉至三亚市城郊人民法院。2017年2月21日，三亚市城郊人民法院作出的(2016)琼0271民初7445号民事判决认定，长岛公司欠全通汇公司工程款10889205.57元，并判决长岛公司向全通汇公司支付上述工程款及利息。长岛公司不服该判决已提出上诉。长岛公司认为全通汇公司施工的工程存在质量问题，遂将全通汇公司诉至本院[(2017)琼0271民初3493号]，请求全通汇公司支付整改费和酒店经营损失共计26498790.22元。上述两案尚在诉讼当中。全通汇公司、长岛公司均主张中止本案诉讼，等待上述两案的处理结果。

一审法院认为：本案的焦点是：一、四通公司与全通汇公司签订的《工程施工合同》效力认定;二、四通公司工程款的支付及长岛公司的责任;三、本案是否中止诉讼。一、关于四通公司与全通汇公司签订的《工程施工合同》效力认定。长岛公司将三亚市海棠湾7#地块的“三亚长岛旅业海棠湾喜来登及豪华精选酒店工程”总发包给中建八局，中建八局将涉案通风空调工程、小市政工程、机电安装工程三项工程分包给全通汇公司，全通汇公司未经过长岛公司同意，再将上述三项工程分包给四通公司。全通汇公司的行为违反法律的禁止性规定，全通汇公司因此和四通公司签订的《工程施工合同》为无效合同。二、关于四通公司工程款的支付及长岛公司的责任。虽然全通汇公司和四通公司签订的《工程施工合同》为无效合同，但涉案三项工程巳经竣工验收合格，并且全通汇公司与四通公司进行了工程结算，全通汇公司承认暂扣维修费100万元后尚未向四通公司支付工程款678.11万元，四通公司请求全通汇公司参照合同的约定，并根据双方的结算支付工程款678.11万元，有事实和法律依据。因涉案工程巳经交付，且已竣工结算，四通公司请求全通汇公司自结算之日，即2016年1月18日起计付利息，符合法律规定。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包人、挂靠承包人。四通公司是涉案无效建设工程分包合同的承包人，是实际施工人。长岛公司是涉案工程的发包人，四通公司以长岛公司为被告主张权利，有法律依据。长岛公司尚未向全通汇公司支付工程款10889205.57元，虽然该10889205.57元系工程质保金，但两年的质保期应当在竣工之日开始计算，涉案工程竣工交付使用已经超过质量保证期，故该10889205.57元为长岛公司欠付的工程价款。长岛公司应在欠付工程价款10889205.57元范围内对四通公司承担支付责任。三、关于本案是否中止诉讼。若案件之间的事实互相牵连，一案的事实认定要以另一案的审理结果为依据，在可能出现案件事实不清、相互矛盾的判决的情况下才中止一案的诉讼，等待另一案的审理结果。四通公司在本案中请求全通汇公司支付工程款，因涉案工程已经竣工验收结算，并且交付使用已经超过质量保证期，全通汇公司拖欠四通公司工程款678.11万元，长岛公司欠付全通汇公司工程款10889205.57元的事实清楚。长岛公司认为涉案工程存在质量问题，并另案诉求全通汇公司赔偿酒店经营损失和整改费，但支付工程款的判决和可能因工程质量而发生的整改费及损失赔偿的判决，在事实认定和审理结果方面并不相互矛盾，故本案不予中止诉讼。遂判决：海南全通汇建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向三亚四通设备安装有限公司支付工程款6781100元及利息(按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2016年1月18日起计算至债务付清之日止)。三亚长岛旅业有限公司在欠付工程价款范围内向三亚四通设备安装有限公司承担支付责任。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长岛公司提交证据：房屋安全鉴定报告一份，证明工程质量存在问题，质保金未达到退还条件。四通公司质证如下：鉴定报告未提供原件，对真实性不予认可，对于鉴定结论，涉案工程在2011年已由长岛公司擅自使用，长岛公司不得对擅自使用部分工程的质量问题提起诉讼。全通汇公司质证如下：对鉴定报告的真实性无异议，但对证明内容不予认可，工程是否存在质量问题需要待城郊法院另案审理确定。中建八局未发表质证意见。对长岛公司提交证据的真实性，本院予以确认，但该证据与本案无关联性。

本院认为，本案的争议焦点为以下几点：一、一审法院未中止审理是否程序违法；二、长岛公司对全通汇公司欠付四通公司的工程款是否需承担支付责任。

一、关于一审法院未中止审理是否程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定，一案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。本案中，四通公司诉讼请求是要求全通汇公司支付工程款，涉案工程已竣工验收结算，并已交付发包人使用，全通汇公司拖欠四通公司工程款678.11万元的事实清楚。长岛公司认为涉案工程存在质量问题，另案起诉全通汇公司赔偿酒店经营损失和整改费，该案与本案属于不同的法律关系，在事实认定和审理结果方面并不相互矛盾，本案的审理并不需要以该案审理结果为依据。因此，一审法院不予中止诉讼并未违反法律规定，程序合法。长岛公司、全通汇公司上诉称本案应当中止审理，无事实和法律依据，对该项诉求本院不予支持。

二、关于长岛公司是否对全通汇公司欠付四通公司的工程款承担支付责任的问题。四通公司与全通汇公司已经结算，一审法院认定全通汇公司暂扣维修费100万后尚欠四通公司工程款678.11万元，判决全通汇公司支付拖欠的678.11万元及相应利息，本院予以照准。长岛公司将涉案工程发包给中建八局，中建八局将工程转包给全通汇公司，全通汇公司又将部分工程分包给四通公司。长岛公司为发包人，四通公司为实际施工人，四通公司根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定要求长岛公司在欠付全通汇工程款范围内承担支付责任，于法有据。长岛公司上诉主张其不应在欠付全通汇工程款范围内承担支付责任，无事实和法律依据，对该项诉求本院不予支持。

综上所述，长岛公司与全通汇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费59267元、财产保全费5000元，由海南全通汇建筑工程有限公司承担；二审案件受理费118534元（海南全通汇建筑工程有限公司已预缴59267元，三亚长岛旅业有限公司已预缴59267元），由海南全通汇建筑工程有限公司负担59267元，三亚长岛旅业有限公司负担59267元。

本判决为终审判决。

审判长　　尹合欢

审判员　　付春燕

审判员　　李新建

二〇一八年五月十七日

书记员　　林尤锦

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。