辽某某建设工程有限公司、丹东市晟凯路桥混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷民事管辖上诉管辖裁定书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽06民辖终25号 上诉人（原审被告）：辽***建设工程有限公司，住所地沈阳市法库县**台镇西头台子村五组。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丹东市晟凯路桥混凝土有限公司，住所地丹东市东港市孤山镇中央大街6号2#楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人辽***建设工程有限公司因与被上诉人丹东市晟凯路桥混凝土有限公司建设施工合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2023）辽0681民初661号之二民事裁定，向本院提起上诉。 辽***建设工程有限公司上诉称，1、请求依法撤销东港市人民法院做出的（2023）辽0681民初661号之二民事裁定；2、将本案移送至沈阳市法库县人民法院进行审理；3、由被上诉人承担因提起管辖权异议所产生的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间形成的系买卖合同而非建设工程合同，不适用我国民事诉讼法关于专属管辖的规定。首先，建设工程施工合同需双方对开工竣工的时间及具体的施工地点作出明确约定，而上诉人与被上诉人签订的《沥青购销合同》中对施工的时间和具体地点并未作出明确约定，这明显与常理相悖。因路面的铺设涉及公众出行，对路面封堵施工的时间应严格把握，而不能随意为之。合同中约定的“工程地点”系***和大孤山镇，这两个地点囊括了多个行政村，沥青铺设道路面积较大。按照现行的路面铺设成本，双方合同约定的价格远远不能满足两个地区的路面铺设施工价格，据此无法确定被上诉人的施工地点，属双方对于施工的地点约定不明确。双方约定被申请人对所施工程无责的约定明显与建工行业的法律规定及交易习惯不符，合同中的众多条款内容均可看出双方系买卖合同关系，而非建设工程合同关系。其次，被上诉人给开具的发票所载明的应税劳务、服务名称也仅为沥青混凝土，而没有人工服务费、机械设备等其他项目，且全部沥青混凝土发票的价格恰好是本案被上诉人主张的全部价格，即被上诉人用其开具发票的行为证明了其仅是索要出售沥青混凝土的对价，而没有实施任何施工行为。再次，根据《建设工程监理范围和规模标准规定》第二条、第七条之规定，道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市基础设施项目必须实行监理。而本案被上诉人主张其实施了铺设路面的行为，但其向法院提交的过磅单上却没有工程监理的签字验收。另，结合《沥青购销合同》的第四条第一款约定，在施工过程中，甲方需派专业人员现场指导……乙方必须按甲方要求施工。按照双方的约定，在施工合同履行的过程中，应有发包方、承包方和监理在场，且对工程的质量签字确认，并根据多方签字确认的工程量文件支付工程进度款和作最后的结算。而本案过磅单是被上诉人单方制作，并无监理和上诉人的签字确认，据此不能认定被上诉人履行沥青铺设义务继而认定本案是建设工程合同纠纷。综上，案涉合同为买卖合同，在对管辖约定不明且上诉人不知情也未履行的情况下，应由上诉人所在地的人民法院管辖，请求二审法院裁定将本案移送至沈阳市法库县人民法院进行审理。 丹东市晟凯路桥混凝土有限公司未作答辩。 本院经审查认为，建设工程施工合同是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议。施工合同主要包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。双方当事人在签订的《沥青购销合同》约定：“工程名称为东港市边境乡镇示范村道路建设工程；工程地点为***、大孤山镇；验收方式为在施工过程中，甲方需派专业人员现场指导，铺面厚度由甲方负责，乙方施工，乙方必须按甲方要求施工等。”虽然案涉合同名称为《沥青购销合同》，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案案涉合同符合建设工程合同的性质，应按照建设工程合同的性质确定法院的管辖权。 《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”故本案应由不动产所在地即工程所在地人民法院管辖。本案工程地点为***、大孤山镇，属于东港市辖区，故东港市人民法院依法具有管辖权。 综上，辽***建设工程有限公司的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。原审裁定正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百七十八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　姜淑晶 审 判 员　刘　胜 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　王　菲