郑州新光矿山机械制造有限公司、白有红确认劳动关系纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终12426号

上诉人(原审原告)：郑州新光矿山机械制造有限公司。

法定代表人：于庆武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周武召，河南星光律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：白有红，男，1957年9月12日出生，汉族，住河南省巩义市。

委托诉讼代理人：逯新敏，女，1951年3月15日出生，汉族，住河南省巩义市，系白有红之妻。

上诉人郑州新光矿山机械制造有限公司（以下简称新光公司）因与被上诉人白有红确认劳动关系纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

新光公司上诉请求：撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2017年5月16日前，被上诉人曾是上诉人员工，由于被上诉人长期旷工，上诉人于2017年5月16日下达除名通知，解除了双方的劳动关系，并依法向被上诉人进行了送达，上诉人除名通知和送达符合法律规定，上诉人是小规模家庭型公司，没有工会，职工也没有要求过以会员制组建工会，上诉人将解除合同通知送达被上诉人，各方对解除通知均无异议，上诉人解除与被上诉人之间劳动关系后，被上诉人自此再未到上诉人处工作，也未依法申请劳动仲裁确认解除违法，被上诉人以事实行为已认可上诉人解除合同。

白有红辩称，上诉人称解除劳动关系不属实，2017年5月至6月上诉人派被上诉人去外省出差安装售后，工作完成后，被上诉人到上诉人处汇报情况，2017年6月11日上诉人又派被上诉人到广州的厂家安装售后，同去的还有上诉人的两名员工，在安装过程中被上诉人受伤，应上诉人要求回到巩义治疗，前期医疗费上诉人已经报销，上诉人称派人送达解除劳动合同的通知不属实，证人证言不真实，被上诉人从来没有收到过解除劳动合同的通知。

新光公司向一审法院起诉请求：依法确认新光公司与白有红之间自2017年5月16日起不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2016年5月，白有红到新光公司上班，从事机器安装、维护工作，双方未签订书面劳动合同。2017年6月，白有红在广东省××一个工厂安装机器时，身体不适晕倒后导致锁骨受伤。白有红以其需认定工伤为由，于2018年3月向巩义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决双方存在事实劳动关系。该委于2018年4月23日作出巩劳人仲案字［2018］0199号仲裁裁决，确认白有红与新光公司之间存在事实劳动关系。新光公司不服成讼。另，新光公司称其职工人数不固定，在40多人到80多人之间。

一审法院认为，白有红于2016年5月到新光公司工作，双方之间自此建立劳动关系。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该法第四十三条还规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。根据《工会法》第十条的规定，企业有会员25人以上的，应当建立基层工会委员会。另外，根据相关法律法规的规定，用人单位应当将解除劳动合同的决定送达被解除劳动合同的劳动者，劳动者收到后，有权提出异议，并有权依照法定程序维护其合法权益。我国劳动法律法规并不禁止劳动者同时与两个或两个以上用人单位之间同时建立劳动关系。本案中，一是新光公司应当建立工会，其以白有红长期旷工违反公司管理制度为由单方解除劳动合同，并未依法通知工会；二是其在完全有条件采用直接送达方式送达时，如果受送达人拒绝签收，其应当依照《民事诉讼法》的规定以进行拍照等方式等固定证据，或者邀请有关人员到场见证，然后留置于受送达人处即视为送达。只有在采用其他方式无法送达时，才可以公告送达。因此，新光公司单方解除与白有红的劳动合同，不符合法律程序，因而不发生法律效力。至于白有红前往广东所从事的工作是由新光公司委派，还是其为当地经销商工作，并不影响白有红与新光公司之间已经建立的劳动关系。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：一、驳回原告郑州新光矿山机械制造有限公司的诉讼请求；二、确认原告郑州新光矿山机械制造有限公司与被告白有红之间自2016年5月起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郑州新光矿山机械制造有限公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，新光公司称因白有红严重旷工新光公司于2017年5月16日向白有红下达解除劳动关系通知，已解除与白有红的劳动关系，白有红对此不予认可，称从未收到解除通知，其系在完成新光公司安排的工作任务时受伤，新光公司在诉讼中又未能提交有效证据证明，其作出解除与白有红劳动关系的决定符合法定程序且已向白有红有效送达解除劳动关系通知，故一审判决认定新光公司单方解除与白有红的劳动合同不发生法律效力，合法有据，并无不当。

综上所述，新光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人郑州新光矿山机械制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张林利

审判员　　张向军

审判员　　张　晔

二〇一八年十月二十三日

书记员　　王梦娇