河北新苑天辰建设工程有限公司、某某林业承包合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀07民终381号

上诉人（原审被告）：河北新苑天辰建设工程有限公司，住所地河北省尚义县南壕堑镇。

法定代表人：郑平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁世杰，男，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：雷挺，河北海龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年9月11日出生，汉族，个体，住河北省张北县。

委托诉讼代理人：方义，河北京张律师事务所律师。

上诉人河北新苑天辰建设工程有限公司（以下简称新苑天辰公司）因与被上诉人**林业承包合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人、被上诉人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北新苑天辰建设工程有限公司上诉请求：请求撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初729号民事判决，依法改判或发还重审。事实与理由：一、一审法院依据另一个正在审理当中的争议案件事实对本案作出判决和认定违背法律规定。一审法院在“本院认为”部分写明：“本院在（2018）冀0702民初544号判决书中认为**承包工程质量合格，具体内容不再赘述，则新苑天辰公司应给付工程款”，对于工程认定合格的事实依据来源于（2018）冀0702民初544号判决书（以下简称544号判决书），但是所说的这个544号判决书的案件还在审理当中，544号判决书是在本案一审判决书之后才有的，也就是说本案依据一个当时并不存在的544号判决书就对本案作出判决，完全是违背法律规定和审判规则的，按照法律规定，只有生效的法律文书才可以作为定案依据，而一审法院依据另一个正在审理当中的争议案件事实对本案事实作出认定从而进行判决是毫无根据的。上诉人支付工程款的前提是被上诉人工程合格，因此本案工程是否合格是审理的重点所在，一审法院对该争议焦点不作审理让人难以信服。二、上诉人认为本案中工程不合格的依据如下：1、司法鉴定中心出具的鉴定意见可以证明工程不合格。司法鉴定意见中明确载明：“本次鉴定应依据《技术标准和要求》、《分部分项和单价措施项目清单与计价表》对涉案东望山乡、大仓盖乡储备林项目绿化工程是否合格进行鉴定。据委托人提交的《技术标准和要求》、《项目清单》显示，应该从苗木质量、“鱼鳞坑”整地方式、“品”字形布设、株行距、苗木株高、冠幅、分枝层数、分枝点、枝条生长量等方面，来判断该绿化工程是否合格”，最终鉴定意见是：“1、涉案各栽植区域。绿化工程合格率以株行距规格计算，东望山乡、大仓盖乡合格率分别为2.4%、1.8%；以冠幅规格计算，东望山乡、大仓盖乡合格率分别为19.0%、17.1%”因此，本案中因株行距、冠幅均不合格，故工程不合格。2、宣化区林业局的谈话笔录中第4页可证明被上诉人种植树木株行距不合格，也可印证上述司法鉴定结论。3、《施工合同》36.1中明确写明了“质量评定，应以合同约定的标准为依据，合同没有约定的，应以国家、行业、省的质量检验评定标准为依据”，在合同专用条款中“8、质量目标”中明确写明：“工程质量标准：工程质量必须达到合格（验收标准按业主设计要求及行业规范执行）……”但是本案中株行距和冠幅未达到行业规范和合同设计要求。《技术标准和要求》在第三条第三款“整地设计”图例中明确表明株行距为“3m×3m”，《项目清单》中明确写明了冠幅≥1.2m，但是被上诉人工程中株行距的平均值分别为2.6m、2.7m、2.5m、2.9m，不符合3m×3m的规格标准。关于冠幅，《项目清单》是《施工合同》的一部分，明确写明了冠幅要求，但是被上诉人工程中冠幅亦未达到≥1.2m的要求。因此，工程不合格。综上所述，工程不合格的情况下一审法院判决上诉人支付100.4万元的工程款是毫无根据的，一审判决认定事实错误、适用法律不当。恳请二审法院查明事实，作出公正裁决。

**答辩称，双方互相起诉虽然是两个案子，可是同一事实合并审理，一审判决书对事实的表述相互引用不再赘述，这是在文学领域经常出现的事实。关于**完成的工程质量问题，第一、根据新苑天辰公司对**下达的任务单上载明的内容，**严格按照任务单上的油松品种、高度、棵数完成了种植任务，并保证了97%以上的成活率，**仅仅对任务单上的要求负责，对以上问题司法鉴定意见明确认可，新苑天辰公司工作人员在各个环节上均书面签字验收合格。第二、至于树苗冠幅问题，是新苑天辰公司为了拖延给付工程款而事后编排出来的问题，新苑天辰公司主张小树苗长成大冠幅实属刁难，**购买的很大一部分树苗来源于新苑天辰公司，且林业局谈话笔录中显示根本未要求冠幅问题。第三、关于树苗株距问题，司法鉴定机构很客观地进行了表述“按栽植区域地形地貌看，受地形条件限制，在此栽植区域很难按照《技术标准和要求》中规定的株行距3m×3m进行栽植”，事实上**完成的树苗栽植更密集一些，本工程林是荒山绿化生态林而非公园景观赏林，司法鉴定意见及林业部门多次提到了成活率的事实。关于新苑天辰公司拖欠**工程款的事实，一审时新苑天辰公司完全认可。新苑天辰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

**向一审法院起诉请求：1、要求新苑天辰公司支付造林工程款余款1004011元；2、要求新苑天辰公司支付从2017年8月1日至2018年5月1日、月利0.006元、利息5.4万元，及至实际履行之日的利息，利率按同期人民银行贷款利率计；3、由新苑天辰公司承担本案诉讼费、保全费等。

一审法院认定事实：新苑天辰公司中标2016年利用中国农业发展银行贷款建设储备林基地项目东望山乡绿化工程，借用河北立阳景观工程有限责任公司资质中标2016年利用中国农业发展银行贷款建设储备林基地项目大仓盖镇绿化工程，后于2016年4月30日与东望山乡人民政府签订张家口市宣化区2016年利用中国农业发展银行贷款资金建设储备林项目施工合同，该合同对工程承包范围、工程施工工期、工程养护期、质量标准等做出明确约定。后**承包其中的部分工程，与新苑天辰公司未签订书面合同。**承包工程总价款为1801987元，新苑天辰公司支付797976元，庭审中双方认可尚余100.4万元未支付。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。新苑天辰公司与**之间达成的口头协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规之效力性强制性规定，确认为有效协议。新苑天辰公司认为**承包的工程质量不合格，拒付工程款，就**承包的工程质量，法院在（2018）冀0702民初544号判决书中认为**承包工程质量合格，具体内容不再赘述，则新苑天辰公司应给付工程款。庭审中，新苑天辰公司确认未支付工程款为100.4万元，**认可，故确认新苑天辰公司尚欠**100.4万元工程款未支付。由于双方未签订书面协议，就付款方式各执一词，新苑天辰公司主张待工程验收合格后支付**工程款，但在庭审中认可已支付**工程款797976元，就其主张的付款方式已作出变更，故对其主张不予认可。双方未明确支付方式，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定，由新苑天辰公司一次性支付为宜。**要求新苑天辰公司支付逾期付款产生的利息，由于双方对此无明确约定，且新苑天辰公司认为**承包工程质量不合格拒付工程款，主观上不存在拖欠工程款的恶意，故对此主张不予支持。综上所述，**的诉讼请求应得到支持。判决：一、河北新苑天辰建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付**工程款100.4万元；二、驳回**其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。

本院认为，新苑天辰公司与**之间达成的口头林业承包协议系双方真实意思表示，合法有效。庭审中，对新苑天辰公司尚欠**工程款100.4万元，双方无异议，本院予以确认。新苑天辰公司上诉主张未支付剩余工程款是因为**承包的工程依据河北农业司法鉴定中心出具的鉴定意见为不合格。经审查，河北农业司法鉴定中心出具的鉴定意见并未明确**分包的工程是否合格，而是以株行距规格、株高规格、冠幅规格、地径规格分别计算合格率，涉案区域绿化工程株行距规格和冠幅规格合格率较低，应为不合格。因新苑天辰公司与**之间未签订书面的承包合同，无法证明双方之间对质量标准的约定，新苑天辰公司未提供合法有效的证据证明其与**之间对株行距规格、冠幅规格进行了约定，且**只认可对树种、株高、成活率进行了约定，对此三项负责，新苑天辰公司应承担举证不能的不利后果。一审判决依据相关法律规定，结合对宣化区林业局就验收报告内容制作的谈话笔录，认定**分包的工程验收合格，符合客观实际情况。故新苑天辰公司应支付**剩余工程款100.4万元。一审判决对**主张的逾期付款利息不予支持，合理合法，本院予以确认。

综上所述，河北新苑天辰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13836元，由上诉人河北新苑天辰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马瑞云

审判员　　何燕芬

审判员　　宋凯阳

二〇一九年四月八日

书记员　　施　洋