河北新苑天辰建设工程有限公司、某某林业承包合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀07民终383号

上诉人（原审被告）：河北新苑天辰建设工程有限公司，住所地河北省尚义县南壕堑镇。

法定代表人：郑平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁世杰，男，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：雷挺，河北海龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年9月11日出生，汉族，个体，住河北省张北县。

委托诉讼代理人：方义，河北京张律师事务所律师。

上诉人河北新苑天辰建设工程有限公司（以下简称新苑天辰公司）因与被上诉人**林业承包合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人、被上诉人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北新苑天辰建设工程有限公司上诉请求：请求撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初544号民事判决，依法改判或发还重审。事实与理由：一、一审法院无视司法鉴定中心出具的鉴定意见，仅依据谈话笔录认定工程合格，违背证据采信规则，无事实和法律依据。1、司法鉴定意见中明确载明“本次鉴定应依据《技术标准和要求》、《分部分项和单价措施项目清单与计价表》对涉案东望山乡、大仓盖乡储备林项目绿化工程是否合格进行鉴定。据委托人提交的《技术标准和要求》、《项目清单》显示，应该从苗木质量、“鱼鳞坑”整地方式、“品”字形布设、株行距、苗木株高、冠幅、分枝层数、分枝点、枝条生长量等方面，来判断该绿化工程是否合格”，最终鉴定意见是：“1、涉案各栽植区域。绿化工程合格率以株行距规格计算，东望山乡、大仓盖乡合格率分别为2.4%、1.8%；以冠幅规格计算，东望山乡、大仓盖乡合格率分别为19.0%、17.1%。”因此，本案中因株行距、冠幅均不合格，故工程不合格。但法院无视该鉴定意见，认为工程是合格的，实属违背证据采信规则。2、宣化区林业局的谈话笔录中载明的是工程完成率，但一审法院认定为工程合格率，实属认定事实错误，工程完成率和工程合格率不是一个意思，一审法院作出错误的事实认定侵犯了上诉人的权益。3、宣化区林业局的谈话笔录中第4页可证明被上诉人种植树木株行距不合格，也可印证司法鉴定结论。二、《技术标准和要求》、《项目清单》中明确说明了株行距、冠幅的要求，但是法院却认为工程是否合格不考虑冠幅，该说法违背事实和法律，无法令人信服。《技术标准和要求》在第三条第三款“整地设计”图例中明确表明株行距为“3mx3m”，《项目清单》中明确写明了冠幅≥1.2m，但是一审法院不仅未查明该要求，还主观臆断地认为“株行距的平均值分别为2.6m、2.7m、2.5m、2.9m，虽然不符合3mx3m的规格标准，但实际种植密度更大，关于冠幅规格，原告庭审中陈述后提交行业标准予以证明要求冠幅规格，但未提交，无参照标准，本院对冠幅规格不予认定”，一审法院的认定毫无事实和法律根据，株行距不符合要求是事实，密度大不代表符合要求，种植密度大并非是好事。关于冠幅，上诉人在一审中提交了《施工合同》，《项目清单》是该合同的一部分，明确写明了冠幅要求。《施工合同》36.1中明确写明了“质量评定，应以合同约定的标准为依据。合同没有约定的，应以国家、行业、省的质量检验评定标准为依据”，在合同专用条款中“8、质量目标”中明确写明：“工程质量标准：工程质量必须达到合格（验收标准按业主设计要求及行业规范执行）……”但是本案中株行距和冠幅未达到行业规范和合同设计要求，一审法院对此却以“原告未向法庭出示专用条款或验收管理办法及设计要求”作为理由认为株行距合格，冠幅又不作为工程是否合格的判断要素，这种说法简直荒谬。三、《施工合同》中明确写明了苗木成活率要达到95%以上，但是一审法院未查明本案工程中苗木成活率。一审法院把工程完成率当做工程合格率，本案涉案种植区域的苗木成活率是多少，是否达到95%的要求，一审法院只字未提。恳请二审法院查明事实，作出公正裁决。

**答辩称，关于**完成的工程质量问题，第一、根据新苑天辰公司对**下达的任务单上载明的内容，**严格按照任务单上的油松品种、高度、棵数完成了种植任务，并保证了97%以上的成活率，**仅仅对任务单上的要求负责，对以上问题司法鉴定意见明确认可，新苑天辰公司工作人员在各个环节上均书面签字验收合格。第二、至于树苗冠幅问题，是新苑天辰公司为了拖延给付工程款而事后编排出来的问题，新苑天辰公司主张小树苗长成大冠幅实属刁难，**购买的很大一部分树苗来源于新苑天辰公司，且林业局谈话笔录中显示根本未要求冠幅问题。第三、关于树苗株距问题，司法鉴定机构很客观地进行了表述“按栽植区域地形地貌看，受地形条件限制，在此栽植区域很难按照《技术标准和要求》中规定的株行距3m×3m进行栽植”，事实上**完成的树苗栽植更密集一些，本工程林是荒山绿化生态林而非公园景观赏林，司法鉴定意见及林业部门多次提到了成活率的事实。新苑天辰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

河北新苑天辰建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令**对其承包的新苑天辰公司发包的造林工程项目进行返工、修复，并赔偿各项损失共计50万元；二、本案诉讼费用由**承担。

一审法院认定事实：新苑天辰公司中标2016年利用中国农业发展银行贷款建设储备林基地项目东望山乡绿化工程，借用河北立阳景观工程有限责任公司资质中标2016年利用中国农业发展银行贷款建设储备林基地项目大仓盖镇绿化工程，后于2016年4月30日与东望山乡人民政府签订张家口市宣化区2016年利用中国农业发展银行贷款资金建设储备林项目施工合同，该合同对工程承包范围、工程施工工期、工程养护期、质量标准等做出明确约定。后**承包其中的部分工程，与新苑天辰公司未签订书面合同，该工程于2017年8月完工，新苑天辰公司支付**24万元工程款。经新苑天辰公司申请，法院委托河北农业司法鉴定中心对**承包的部分工程质量及损失进行鉴定，鉴定意见为“1、涉案各栽植区域绿化工程合格率以株行距规格计算，东望山乡、大仓盖镇合格率分别为2.4%、1.8%；以株高规格计算，东望山乡、大仓盖镇合格率分别为100%、97.6%；以冠幅规格计算，东望山乡、大仓盖镇合格率分别为19%、17.1%；以地径规格计算，东望山乡、大仓盖镇合格率分别为99%、96.5%。2、双方在履行合同过程中因合同违约责任引起的损失，不属于“林业技术”相关的“农业损失”的鉴定业务范围，而更换苗木导致的损失，根据《造林技术规程》无法对尚未发生的损失进行计算”。经**申请，法院向宣化区林业局制作的谈话笔录一份，内容为：东望山乡标段完成率97.8%，大仓盖镇二标段完成率82.8%，东望山乡西望山村所有工程株行距为3＊3，大仓盖镇蔡家庄村生态工程株行距2＊3，大仓盖镇殷家庄村生态工程株行距2＊3，大仓盖镇大仓盖村生态工程株行距2＊3，大仓盖镇李指挥村生态工程株行距2＊3，2＊3比3＊3更密。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。新苑天辰公司与**之间达成的口头协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规之效力性强制性规定，法院确认为有效协议。新苑天辰公司主张**分包的工程质量不合格，由于双方未签订书面合同，对于质量标准庭审中各执一词，河北农业司法鉴定中心出具的鉴定意见并未明确**分包的工程是否合格，而是以株行距规格、株高规格、冠幅规格、地径规格分别计算合格率，株行距规格与冠幅规格为不合格。根据法院向宣化区林业局就验收报告内容制作的谈话笔录，东望山乡、大仓盖镇绿化工程合格率分别为97.8%、82.8%，总体工程验收合格，则**分包的工程应视为验收合格。林业局持有的验收报告并未考虑冠幅规格，新苑天辰公司未提交其他证据证明冠幅规格系验收标准之一，其与东望山乡人民政府签订的施工合同，以验收管理办法及设计要求、专用条款约定工程质量标准，新苑天辰公司也未提交上述标准，故对冠幅规格不予考虑。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，依照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，依照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”之规定，新苑天辰公司未提交任何标准，无法证明**的工程不合格，亦无法证明**对新苑天辰公司造成的损失，故对新苑天辰公司的诉讼请求不予支持。判决：驳回河北新苑天辰建设工程有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人新苑天辰公司提交了国家林业局调查规划设计院验收情况说明、技术标准及要求、2016年宣化区储备林项目小班验收图、新苑天辰公司出具的工程质量标准说明，欲证明新苑天辰公司告知了**种植油松的具体标准，**种植的油松经验收不合格。**质证意见为：上述证据不属于新证据，国家林业局调查规划设计院验收情况说明形式不完整，内容未反映**种植的油松不合格；技术标准及要求、2016年宣化区储备林项目小班验收图与本案没有关联性；新苑天辰公司出具的说明不真实，**没有收到具体标准。经合议庭评议认为，新苑天辰公司提交的国家林业局调查规划设计院验收情况说明未加盖公章，不能说明其合法来源，不具有证据的证明效力；技术标准及要求和2016年宣化区储备林项目小班验收图不能证明与本案的关联性，不能证明新苑天辰公司的主张；新苑天辰公司出具的工程质量标准说明属于自认事实，不具有证明效力，且**不认可，故以上证据不能证明新苑天辰公司的主张，本院不予确认。本院查明的事实与原审无异。

本院认为，新苑天辰公司与**之间达成的口头林业承包协议系双方真实意思表示，合法有效。新苑天辰公司上诉主张依据河北农业司法鉴定中心出具的鉴定意见，**承包的工程不合格。经审查，河北农业司法鉴定中心出具的鉴定意见并未明确**分包的工程是否合格，而是以株行距规格、株高规格、冠幅规格、地径规格分别计算合格率，涉案区域绿化工程株行距规格和冠幅规格合格率较低，应为不合格。因新苑天辰公司与**之间未签订书面的承包合同，无法证明双方之间对质量标准的约定，新苑天辰公司未提供合法有效的证据证明其与**之间对株行距规格、冠幅规格进行了约定，且**只认可对树种、株高、成活率进行了约定，对此三项负责，新苑天辰公司应承担举证不能的不利后果。一审判决依据相关法律规定，结合对宣化区林业局就验收报告内容制作的谈话笔录，认定**分包的工程验收合格，符合客观实际情况，本院予以支持。

综上所述，河北新苑天辰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人河北新苑天辰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马瑞云

审判员　　何燕芬

审判员　　宋凯阳

二〇一九年四月八日

书记员　　施　洋