孝昌县建筑工程集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终6107号

上诉人（原审被告）：孝昌县建筑工程集团有限公司，住所地湖北省孝昌县城东商贸街东段。

法定代表人：宋俊初，该公司负责人。

委托诉讼代理人：张卓彦，泰和泰（乌鲁木齐）事务所律师。

委托诉讼代理人：叶文瑞，泰和泰（乌鲁木齐）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月15日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

原审被告：新疆鑫圣达房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区达坂城镇达坂城村村委会。

法定代表人：白斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李勇，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：牛芳，新疆万和律师事务所律师。

上诉人孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌县建筑公司）因与被上诉人***，原审被告新疆鑫圣达房地产开发有限公司（以下简称鑫圣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

孝昌县建筑公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判我公司仅支付工程款443，987.99元。事实和理由：一审法院根据工程造价定案书确认工程量及工程造价系认定错误。一、***出示的2016年1月18日《工程造价定案书》是因“达坂城小镇”项目为解决农民工工资问题，在未进行竣工结算的前提下，三方签订的临时《工程造价定案书》，用来解决当时农民工集体上访事件，该定案书载明“以最终的审核报告为准”，故该定案书不应当作为认定本案工程量与工程造价的依据。二、实际施工人的工程造价不应当突破发包方和建设方最终确认的工程量及造价。***在本案中的法律角色为实际施工人，其所签订的《建设工程施工合同》及补充协议违反法律法规强制性规定，为合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人获取的是相应的劳务工资，不可能突破发包方和建设方最终确认的工程量及工程造价予以不当获利。三、工程定价应当以第三方做出的《工程造价定案审核报告》予以确认。2018年1月10日，鑫圣达公司与我公司共同委托新疆申辉项目管理有限公司（简称申辉管理公司），按照鑫圣达公司与我公司签订的达坂城小镇项目《建筑工程施工承包补充合同》及我公司与***签订的达坂城小镇项目5号楼、7号楼《工程施工内部承包管理协议》，对达坂城小镇项目5号楼、7号楼、地下车库作出了《工程结算审核报告》。载明：5号楼建筑面积10971.74㎡，工程造价18，213，415.42元（1，660.03元／㎡）。其中，***承包施工的工程造价14，022，703.65元（1，278.07元／㎡）；7号楼建筑面积10971.74㎡，工程造价18，198，419.71元（1，658.66元／㎡）。地下车库建筑面积5830㎡，工程造价11，304，044.91元（1，938.94元／㎡）。我公司承包施工的达坂城小镇项目5号楼、7号楼、地下车库、工程结算审核总造价为47，715，880.04元（1，718.04元／㎡）。根据以上工程结算，***实际施工工程造价35，620，047.79元，该工程款仅欠付443，987.99元。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。

***未提交书面答辩意见。

鑫圣达公司述称，同意孝昌县建筑公司的上诉请求，我公司将工程发包给孝昌县建筑公司，与孝昌县建筑公司结算，***施工的工程没有完工，案涉项目电梯是我方委托安装的，***是实际施工人，但是不能突破我方和孝昌县建筑公司之间的发承包关系。

***向一审法院起诉请求：1．判令孝昌县建筑公司、鑫圣达公司共同支付工程款5，051，482.25元；2．判令孝昌县建筑公司、鑫圣达公司共同支付逾期付款利息833，494.57元（2016年1月27日-2018年10月26日2年9个月，年利率6％）。

一审法院认定事实：2011年5月3日，***为乙方与鑫圣达公司作为发包人、孝昌县建筑公司作为甲方签定《〈建设工程施工合同〉补充协议》，约定达坂城公务员小区住宅楼5、7、11、12号楼由***施工。2016年1月17日***与鑫圣达公司、孝昌县建筑公司签订《工程造价定案书》，确定标的工程达坂城小镇5号楼、7号楼，主楼建筑面积为21957.44平方米，每平米造价1，430元；地下车库建筑面积为5830平方米，每平米造价1，600元。工程总价款为40，727，139.2元，涉案工程系鑫圣达公司发包给孝昌县建筑公司。一审法院认为，本案的争议焦点为鑫圣达公司、孝昌县建筑公司是否应当承担共同支付工程款5，051，482.25元以及支付逾期付款利息833，494.57元的责任。***与孝昌县建筑公司签订的《〈建设工程施工合同〉补充协议》违反法律法规强制性规定，该合同无效但经进行结算，因此孝昌县建筑公司应承担向***支付5，051，482.25元逾期利息的责任。鑫圣达公司未欠付工程款，因此***要求鑫圣达公司支付工程款及利息的诉讼请求没有事实及法律依据。判决：一、孝昌县建筑公司支付***工程款5，051，482.25元。二、孝昌县建筑公司支付***逾期利息833，494.57元。三、驳回***要求鑫圣达公司支付工程款及利息的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孝昌县建筑公司向法庭提交以下证据：1．承诺书一份、（2020）新0105民初1439号民事判决书一份、（2020）新0105民初3831号民事判决书一份，用于证明：***2016年6月10日在承诺书中承诺《工程造价定案书》不作为其与孝昌县建筑公司的结算依据，虽然承诺书仅有复印件，但另案中林仕俊、林向东对承诺书认可，可以证明承诺书的真实性。2．孝昌县建筑公司向案外的实际施工人支付工程款的付款凭证，用于证明：证明整个达坂城小镇项目，包括本案的涉案工程在内，土方、门、窗、地暖、消防、保温、配电箱等工程都是由案外人施工，对应的工程量不应计入孝昌县建筑公司与***的结算中，《工程造价定案书》不能证明本案实际施工量。鑫圣达公司质证：对上述证据的真实性、合法性、关联性认可。本院认证：（2020）新0105民初1439号案件中，因林仕俊对承诺书的真实性认可，故该案将承诺书作为认定事实的证据予以确认。本案中，孝昌县建筑公司提交的承诺书为复印件，在孝昌县建筑公司不能向法庭提供原件进行核对的情况下，本院对该承诺书的真实性、合法性、关联性不予确认。对（2020）新0105民初1439号民事判决书及（2020）新0105民初3831号判决书的真实性、合法性确认，关联性不予确认。对孝昌县建筑公司向案外的实际施工人支付工程款的付款凭证真实性予以确认，因付款凭证仅能证明孝昌县建筑公司曾向案外人支付款项，款项是否包括本案涉案工程的土方、门、窗、地暖、消防、保温、配电箱等项目的工程款不明确，且孝昌县建筑公司未提交证据证明这些工程内容计入了《工程造价定案书》的结算，故本院对该组证据的关联性不予确认。

另查明，孝昌县建筑公司在二审中对其一审自认的工程已付款35，176，059.8元提出异议，认为应当以其一审提交的书面证据《5#、7#号楼明细账》中记载的35，994，483.86元（包含9％管理费）认定已付款金额，并提出该明细备注内容中“配电箱239，158元”应当也计入已付款。一审庭审中，***对该《5#、7#号楼明细账》的真实性也予以认可。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：孝昌县建筑公司欠付***的工程款及利息金额应如何认定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案《工程施工内部承包管理协议》的订立及履行时间均发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2014）14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，孝昌县建筑公司承建鑫圣达公司达坂城小镇项目后，与没有相应资质的自然人***签订《工程施工内部承包管理协议》，将部分施工内容分包给***，该《工程施工内部承包管理协议》应认定为无效合同。但***作为案涉建设工程的实际施工人，投入的人材机等已物化为建设工程，其有权向孝昌县建筑公司主张其实际投入的折价补偿。案涉工程虽未经过竣工验收，但已实际投入使用，在无证据证明工程质量不合格的情况下，一审法院依据***与孝昌县建筑公司、鑫圣达公司三方共同出具的《工程造价定案书》认定本案工程款并无不当。现孝昌县建筑公司以定案书的形成系因农民工上访、定案书中记载的工程量与实际情况不符为由提出上诉，认为应以《工程造价定案审核报告》的核算结果作为工程款的结算依据，对此本院认为，孝昌县建筑公司未提供有效证据证明该定案书形成时***存在欺诈、胁迫等行为，而《工程造价定案审核报告》的结算内容系孝昌县建筑公司与发包方鑫圣达公司委托第三方进行的核算，报告中记取的工程量未经***进行确认，孝昌县建筑公司提出《工程造价定案书》确定的工程量中包含案外人完成的土方、门、窗、地暖、消防、保温、配电箱等工程，其二审提交的证据不足以证明其主张，且《工程造价定案书》明确备注了“土方、门窗、外保温、车库以上地暖、消防、电梯、配电箱、瓦未计”的内容，故对孝昌县建筑公司认为《工程造价定案书》不能作为本案结算依据的上诉意见，本院不予采信。

《工程造价定案书》中显示，涉案工程建筑面积：主楼21957.44㎡，1，430元／㎡；地下车库5830㎡，1，600元／㎡，工程总价款为40，727，139.2元。二审中，孝昌县建筑公司否认其一审答辩时对已付款金额的自认，对此本院认为，孝昌县建筑公司一审时提交的《5#、7#号楼明细账》可以证明工程已付款为35，994，483.86元（包含9％管理费），***对该证据的真实性亦认可，故在孝昌县建筑公司提交的证据与其自认不相符，且***亦没有向法庭提交反驳证据推翻孝昌县建筑公司已付工程款为35，994，483.86元（包含9％管理费）的情况下，应以书面证据确定金额为准。对于孝昌县建筑公司认为已付款还应计入配电箱款239，158元的意见，因其未提交相应证据证明该笔款项应当计入已付款，故对其意见本院不予支持。故，本案的欠付工程款数额为4，306，716.36元［（40，727，139.2元-35，994，483.86元）×（1-9％）］。一审认定的欠付工程款金额有误，本院予以纠正。

关于工程款利息，《工程造价定案书》确定的债权债务明确，孝昌公司应当据此支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，孝昌公司应当以***主张的2016年1月27日至2018年10月26日期间，以欠付工程款4，306，716.36元为基数，按同期同类贷款利率4.75％支付利息，即：570，520.29元（4，306，716.36元÷360天×1004天×4.75％）。

综上所述，孝昌县建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1378号民事判决第三项，即驳回***要求新疆鑫圣达房地产开发有限公司支付工程款及利息的诉讼请求；

二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1061号民事判决第一项为孝昌县建筑工程集团有限公司支付***工程款4，306，716.36元；

三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1061号民事判决第二项为孝昌县建筑工程集团有限公司支付***工程款利息570，520.29元。

上述款项，孝昌县建筑工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付给***。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼标的额5，884，976.82元，确认给付标的4，877，236.65元。一审案件受理费52，994.84元（***已预交），由孝昌县建筑工程集团有限公司负担43，932.7元，由***负担9，062.14元；二审案件受理费43，659.95元（孝昌县建筑工程集团有限公司已预交），由孝昌县建筑工程集团有限公司负担36，194.1元，由***负担7，465.85元。

本判决为终审判决。

审判长　庞　　　　　艳

审判员　    马恒雯

审判员　   　 高茜

二〇二二年三月二十五日

书记员　    徐晗峰