湖北省鹤峰县宏胜装饰有限公司与某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

湖北省宣恩县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂2825民初897号

原告：湖北省鹤峰县宏胜装饰有限公司，住所地：恩施市施州大道157号恩施州畜牧局院内，统一社会信用代码91422828753421213E。

法定代表人：陈宏英，该公司总经理。

委托代理人：童军，湖北施南律师事务所律师，系特别授权。

被告：**，男，1976年2月27日出生，侗族，湖北省宣恩县人，公务员，大专文化，住宣恩县。

委托代理人：郑桂超，湖北洪渊律师事务所律师，系特别授权。

第三人：谢永胜，男，1978年2月7日出生，汉族，湖北省来凤县人，农民，住来凤县。

原告湖北省鹤峰县宏胜装饰有限公司（以下简称宏胜装饰公司）与被告**案外人执行异议之诉一案，本院于2016年9月22日立案。依法通知谢永胜为第三人参加诉讼，适用普通程序，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。原告宏胜装饰公司的法定代表人陈宏英、委托代理人童军、被告**及其委托代理人郑桂超到庭参加诉讼，第三人谢永胜经公告送达传票，无故未到庭。本案现已审理终结。

原告宏胜装饰公司提出请求：要求撤销宣恩县人民法院（2016）鄂2825执异3号执行裁定，终止宣恩县人民法院（2016）鄂2825执323号执行裁定书的执行，解除对有关工程尾款的冻结措施。事实及理由：被告**因与谢永胜民间借贷纠纷一案，于2014年12月向宣恩县法院申请财产保全，宣恩县法院于2014年12月18日作出鄂恩施宣民保字第00003号民事裁定书，冻结了原告在宣恩县国土资源局的工程款800000元。2016年6月29日，宣恩县法院向原告送达（2016）鄂2825执323号执行裁定书，裁定扣划所冻结的款项650000元，原告当日向宣恩县法院提出执行异议，认为原告与宣恩县国土资源局签订工程承包合同，国土局应当按照合同约定，将工程款支付给原告，宣恩县法院认定有关工程款为“谢永胜在湖北鹤峰县宏胜装饰有限公司的工程收入款”错误。原告应否给谢永胜支付工程款，需双方结算，且原告尚有该工程中的大量成本费用未支付。宣恩县法院冻结并扣划该款，用于谢永胜偿还其对**的民间借贷，致使其他工程成本费用难以实现，损害了施工人员、材料供应商等的权益。2016年9月1日，宣恩县法院给原告送达（2016）鄂2825执异3号执行裁定书，驳回了原告的异议。原告因此起诉。

被告**辩称，与本案有关的国土整治工程，实际由第三人谢永胜借用原告宏胜装饰公司的名义投标并实际施工，最高人民法院在关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释中，也确认了实际施工人的法律地位。依据原告与谢永胜签订的施工承包合同，谢永胜系有关工程的实际施工人，宣恩县国土资源局应该支付的工程款，原告宏盛装饰公司收取2-3%的管理费后，应归第三人谢永胜所有。宣恩县法院在审理并执行**与谢永胜民间借贷纠纷案中，冻结并扣划谢永胜所有的工程款，有合法依据，原告的诉讼请求应当驳回。

第三人谢永胜未陈述。

原告宏胜装饰公司提交如下证据：

1、（2016）鄂2825执异3号执行裁定、（2016）鄂2825执323号执行裁定书、起诉材料清单，用以证明原告依照法律规定起诉；

2、《中标通知书》、《宣恩县沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目工程施工合同》，用以证明原告是所涉工程的施工主体，是约定的工程价款收款人；

3、宣劳人仲调字（2015）02号劳动人事争议仲裁调解书，用以证明所涉工程的用工主体是原告而非第三人谢永胜；

4、工资发放花名册，用以证明原告给工程施工工人支付工资，宣恩县劳动监察大队认定有关人员系原告公司的工人；

5、领条20份、收条5份，用以证明原告垫资支付了工程外欠材料费及人员工资；

6、一审、二审民事判决书、湖北省高院民事裁定书各五份，用以证明法院已确认原告应当支付涉案工程的相应款项，应当解除对工程款的冻结措施，供原告履行所应承担的付款义务，而不应执行给**；

7、宣恩县国土资源局《关于处理宏胜装饰公司拖欠工程款的情况报告》，用以证明业主方要求解冻工程款，用于支付施工方拖欠的款项；

8、《关于解决国土整治项目拖欠工程款问题的会议纪要》，用以证明宣恩县委、政法委决定以国土资源局的应付工程款支付工程对外欠款；

9、宣检民（行）执监（2016）4228250001号《检察建议书》，用以证明宣恩县检察院认定有关工程款属于原告宏胜装饰公司，不属于谢永胜。

被告**提交如下证据，均用于证明宣恩县沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目（二标段）工程由谢永胜借用原告资质投标并施工，实际施工人为谢永胜，工程款的所有人为谢永胜。

1、《宣恩县沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目工程施工合同》、《宣恩县沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目二标段工程施工承包合同》；

2、原告于2015年2月2日向宣恩县公安局报案的材料，主要内容：原告公司中标宣恩县沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目二标段工程后，委托谢永胜现场管理，人员使用、材料采购等具体事务由谢永胜负责，业主支付给原告的工程款2283360元，已付给谢永胜2217611元。谢永胜突然外出失踪，致使工程材料款、民工工资等100余万元未支付，给原告造成损失；

3、原告公司员工冉建波2015年2月出具的情况说明，主要内容：宣恩县沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目于2013年8月挂网，谢永胜找到冉建波，要求帮助做投标资料，后谢永胜以宏盛装饰公司的名义中标。中标后，谢永胜从冉建波等人处借款交保证金及作为进场资金。公司转给冉建波的工程款，冉建波扣除借款本息后，转给了谢永胜。谢永胜于2014年12月5日失去联系；

4、宣恩县公安局2015年2月询问冉建波的笔录，主要内容：冉建波系宏盛公司的管理人员，于2011年认识谢永胜。2011年3月，谢永胜通过冉建波，借用昌隆公司中标高罗水塘高标准农田项目，工程费用均由谢永胜承担，昌隆公司只收取2%管理费，工程顺利完工。2013年谢永胜借用宏盛装饰公司资质，中标沙道沟等乡镇2012年低丘岗地改造项目，该项目宏盛装饰公司注资了履约保证金，但没有派人参与工程管理，工程款由宏盛公司扣除管理费后，全部付给谢永胜，谢永胜与宏盛装饰公司实质上是挂靠关系；

5、谢永胜于2015年12月25日出具的关于二标段工程施工情况说明，主要内容：谢永胜于2013年借用宏盛装饰公司的资质，投标宣恩县沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目，项目地点位于宣恩县××山尖坳村。随后，宏盛装饰公司与宣恩县国土资源局签订施工合同，2013年9月，谢永胜与宏盛装饰公司签订承包合同，项目由谢永胜自筹资金，全权管理，宏盛装饰公司未派人参与管理，公司与谢永胜只是挂靠关系。工程已经完工；

6、谢永胜于2015年12月25日出具的与**借款纠纷情况说明，主要内容：谢永胜于2014年4月借**800000元，用于宣恩县沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目，支付相关费用；

7、原告给谢永胜的授权委托书，主要内容：宏盛装饰公司法定代表人陈宏英委托谢永胜为公司代理人，全权处理宣恩县沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目二标段相关事宜，期限至工程完工。

经质证，被告**对原告宏胜装饰公司提交的证据的真实性皆无异议。但认为会议纪要及欠款情况报告与本案无关；工程施工合同、劳动仲裁调解书、民事判决书等，可以证明宏盛装饰公司对外承担责任，但不能证明工程款属宏盛装饰公司所有，不能证明国土局应当直接支付有关工程债务；检察建议不具有证明工程款归属的作用。原告宏胜装饰公司对被告**提交的两份情况说明的真实性不予认可；对其余证据的真实性无异议，但认为授权委托书系公司员工的个人行为，不代表原告公司的意志；其余证据不能证明谢永胜借用资质或挂靠原告投标施工，不能证明工程款属第三人所有。本院审查认为，宣恩县检察院作出的检察建议书系检察院监督法院办理案件的公文，对案件具体事实不具有证明作用，不属于证据范畴；宣恩县维稳办公室的会议纪要系政府及有关部门处理本案相关问题的意见，不具有客观反映案件事实的作用，不具有证据效力；国土局出具的欠款情况报告可以证明工程开工及完工的时间，而工程对外欠款的数额、支付款项的来源与本案无关联；原告出具的委托谢永胜为沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目二标段的代理人的授权委托书，盖有公司印章和法定代表人私章，应当认定系公司出具，代表公司意志；谢永胜和冉建波所作的情况说明、原告宏胜装饰公司的报案材料，以及冉建波接受宣恩县公安局询问的笔录，来源于宣恩县公安局案件卷宗，其真实性应当认定，但因冉建波系原告公司员工，有关内容均属于当事人陈述，需要综合分析，并结合其他证据，方能认定其内容是否客观真实;原告宏胜装饰公司与宣恩县国土资源局签订的工程施工合同、中标通知书、原告与第三人谢永胜签订的承包合同、两级法院的民事判决书、劳动人事仲裁调解书、工资发放花名册及领条，以及本院的执行裁定书等书证，当事人无异议，可以认定。

综述本案事实：宣恩县国土资源局就宣恩县沙道沟等四个乡镇2012年低丘岗地改造项目二标段工程招标，第三人谢永胜借用原告宏胜装饰公司的资质，中标该工程项目第二标段，即晓关乡山尖坳土地整治项目，2013年9月24日原告宏盛装饰公司与宣恩县国土资源局签订工程施工合同，承建该标段工程。2013年9月26日，原告宏胜装饰公司与第三人谢永胜签订工程施工承包合同，谢永胜以项目部负责人的名义，承包上述工程，公司委托其全权管理,组织人员、资金，实施工程施工。工程款则由业主方（宣恩县国土资源局）支付给宏胜装饰公司，宏胜装饰公司收取2-3%的管理费后，转入公司员工冉建波的账户，再转入谢永胜的账户。工程于2013年10月开工，2014年10月完工，至2014年12月，宣恩县国土资源局给宏胜装饰公司支付工程款220万余元，尚有80万元工程款未审批支付。宏胜装饰公司按照其与谢永胜的约定，收取管理费后，将宣恩县国土资源局已付的工程款通过冉建波支付给谢永胜。随后，谢永胜出走，工地施工人员、材料供应商等多人，向宣恩县国土资源局追讨工资及材料款等，经过宣恩县政府、劳动与社会保障局、国土资源局等部门协调，原告宏胜公司与冉建波支付了部分人员工资及货款。2016年4月，李同金等人分别向本院起诉，要求宏胜装饰公司支付其在该工程中的运输费、施工费，本院认定宏胜装饰公司为工程施工承包人，判令其支付相关欠费，宏胜装饰公司不服上诉，二审维持原判决，宏胜装饰公司不服终审判决，向湖北省高级人民法院申诉，被驳回。2014年12月，本案被告**因与本案第三人谢永胜民间借贷纠纷，向本院申请诉前财产保全并起诉，本院于2014年12月18日作出（2014）鄂宣恩民保字第00003号民事裁定书，冻结了宣恩县国土资源局应付工程款800000元。该案审结，判决生效后，进入执行程序，本院于2016年6月26日作出（2016）鄂2825执323号执行裁定书，裁定划扣上述被冻结的款项中的650000元。原告宏胜装饰公司于6月29日提出执行异议，本院作出（2016）鄂2825执异3号执行裁定书，驳回其异议，2016年9月1日送达原告。原告于2016年9月9日提起执行异议之诉。

本院认为，本案的投标和承包是第三人谢永胜借用原告宏胜装饰公司的名义进行，工程的投资、管理、风险均由谢永胜承担，第三人谢永胜是实际施工人。最高人民法院在《审理建设工程施工合同若干问题的意见》里，已确认了实际施工人这一法律主体。原告与第三人签订的承包协议，亦客观反映了谢永胜的实际施工人身份，在该协议中，明确为业主（建设方）方支付给（乙方）谢永胜的工程款，只是经过宏胜装饰公司账户，宏胜装饰公司收取一定比例管理费以后，应全部付给谢永胜，故工程款归谢永胜所有。原告支付工程欠款，人工工资等行为，系其出借资质应承担的法律后果，不能否定谢永胜是实际施工人的事实，不能否定谢永胜应得工程款的事实。因此，原告主张的解冻该款，用于支付工程欠款的理由不成立，原告无充分的理由，阻却本院对宣恩县国土资源局应付谢永胜的工程款的执行措施。本院在执行以谢永胜为被执行人的案件过程中，冻结并扣划谢永胜应得款项，符合客观事实，原告宏盛装饰公司的异议理由不成立，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：

驳回原告湖北省鹤峰县宏盛装饰有限公司的诉讼请求。

案件受理费80元，由原告湖北省鹤峰县宏盛装饰有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案件诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　潘国柱

人民陪审员　　龙安桃

人民陪审员　　龚光荣

二〇一七年四月十三日

书　记　员　　秦宸烨