荆门市昱奎化工有限责任公司与荆门盛隆科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省沙洋县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0822民初891号

原告：荆门市昱奎化工有限责任公司，住所地荆门高新区兴隆大道。统一社会信用代码914208007391404231。

法定代表人：何长华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓承斌，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。

被告：荆门盛隆科技有限公司，住所地沙洋经济开发区工业六路以北、工业三路以西。统一社会信用代码9142082231641236XN。

法定代表人：方义胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马云金，湖北新天律师事务所律师。

原告荆门市昱奎化工有限责任公司与被告荆门盛隆科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年6月16日向荆门市掇刀区人民法院起诉。2020年8月14日，荆门市掇刀区人民法院以双方之间为建设工程施工合同权利义务产生的纠纷，案涉工程位于沙洋经济开发区，双方约定管辖违反了法律关于专属管辖的规定为由，作出（2020）鄂0804民初699号民事裁定，将该案移送本院审理。本院于2020年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邓承斌、被告的委托诉讼代理人马云金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告材料费、服务费共计335703.77元并支付逾期付款违约金（以335703.77元为基数，按照年利率24%自2018年9月25日起计算至还清之日止）；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年12月14日，原、被告订立《施工合同书》，约定被告购买原告生产的“昱奎”牌乳胶漆并委托原告将被告化验楼、宿舍楼内外墙进行装饰。单价为外墙乳胶漆每平方米26元，内墙乳胶漆每平方米16元。合同订立后原告依约完成了施工任务，并于2017年5月8日办理结算，双方确认材料费、服务费总额为304089.90元，被告实际支付300000元，尚欠4089.90元。2017年10月26日，原、被告又订立《施工合同书》，约定被告购买原告生产的“昱奎”牌岩片漆并委托原告将被告办公楼内外墙进行装饰，外墙岩片漆单价为每平方米70元，乳胶漆单价按照2016年12月14日签订的价格计算即外墙乳胶漆每平方米26元，内墙乳胶漆每平方米16元。合同订立后，原告依约完成了施工内容，于2018年7月15日办理了验收，并于2018年7月25日办理了结算，双方确认材料费、服务费总额为331613.87元，被告分文未付。

被告辩称，原告无装修装饰资质，案涉合同为无效合同；原告提交的“结算签收函”、验收工作联系单等不能证明案涉工程已经竣工验收和结算，且原告施工的涂料质量不合格，请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对原告营业执照复印件、法定代表人身份证明书、授权委托书、被告企业信用信息、2017年5月8日工程结算汇总表、已付款明细等无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提交的2016年12月14日、2017年10月26日订立的施工合同书复印件二份，被告对该二份合同的真实性无异议，但认为原告无装饰装修资质，该二份合同应为无效合同，且2017年10月26日施工合同第十二条属于霸王条款，不具有法律效力。本院审查认为，就施工资质，庭审中原告向本院补充提交了建筑业企业资质证书，原告具备建筑装修装饰工程专业承包贰级，具有相应的资质，故对该二份合同的合法性，本院予以认定。2017年10月26日施工合同第十二条约定，“1、内外墙腻子层施工完成，涂刷底漆之前，甲方付工程款20%；2、工程施工完毕7天内甲方进行验收，并出具工程量结算单，逾期视为验收合格且以乙方结算为准，验收合格60天内甲方付至工程款95%，5%质保金验收后12个月付清。”该条是关于验收及进度付款等的约定，该约定系当事人基于案涉工程施工在订立合同时达成的合意，原、被告当事人已在施工合同书签字盖章，且该约定也不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故对该证据予以认定。原告提交的2018年7月15日验收工作联系单，被告对真实性无异议，但认为该证据只能证明原告通知被告进行了验收，而非已经过验收；因案涉工程未经竣工验收，故载明的工程款331613.87元不属实。本院审查认为，被告对该证据的真实性无异议，本院对真实性予以认定。从证据名称及内容看，该证据为原告要求被告进行验收而发出的通知，不能证明已经验收，对该证据的该待证事项，本院不予采信。原告提交的结算签收函、结算书及明细，被告认为2017年10月26日所订立合同工程未经验收结算，结算书及明细为原告单方制作，不能证明该工程价款为331613.87元。本院经审查认为，双方订立的施工合同第十二条约定，“……工程施工完毕7天内甲方进行验收，并出具工程量结算单，逾期视为验收合格……”，原告完成施工后，于2018年7月15日发出通知，要求被告进行验收，根据上述约定，被告应于2018年7月22日前组织验收，并出具工程结算书，而被告并未依约进行验收并进行结算。在原告通知被告验收结算未果后，原告将自行制作的工程结算书送达给被告。本案在审理过程中，被告未举证证明其在收到结算书及明细后对该结算书及结算明细提出异议，故对该二份证据本院予以认定。被告提出该工程未经验收，工程量及价款不实的辩解理由不充分，本院不予采信。原告提交的装饰装修资质证书及安全生产许可证，被告认为，对真实性、合法性有异议，该二份证据系复印件，未在举证期限内提交。本院审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条规定，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。……”“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，……”，本案中，被告在答辩期间内未对案涉合同的效力提出抗辩，在庭审中提出原告无装饰装修资质而认为案涉合同为无效合同，原告当庭就该抗辩予以举证证明，该证据涉及案涉合同的效力，与案件的基本事实有关，证据复印件亦经与原件核对无异，故对该证据，本院予以认定。

根据上述认定的证据和当事人在庭审中的陈述，审理查明事实如下：2016年12月14日，被告与原告分别作为甲乙双方订立《施工合同书》，约定甲方购买乙方生产的“昱奎”牌乳胶漆并委托乙方将甲方化验楼、宿舍楼内外墙进行装饰。单价为外墙乳胶漆每平方米26元，内墙乳胶漆每平方米16元。合同工期为40天。合同同时对付款进度及验收等进行了约定，其中第十二条第5项约定，工人施工完毕10天内甲方进行验收，并出具工程量结算单，逾期视为验收合格且以乙方结算为准，验收合格10天内甲方付至工程款95%，5%质保金12个月内付清。合同订立后原告依约完成了施工任务，并于2017年5月8日办理结算，双方确认材料费、服务费总额为304089.90元，被告实际支付300000元，尚欠4089.90元。2017年10月26日，原告（乙方）与被告（甲方）又订立《施工合同书》，约定：甲方购买乙方生产的“昱奎”牌岩片漆并委托乙方将甲方办公楼内外墙进行装饰，外墙岩片漆单价为每平方米70元，乳胶漆单价按照2016年12月14日签订的价格计算即外墙乳胶漆每平方米26元，内墙乳胶漆每平方米16元。合同工期为60天。内外墙腻子层施工完毕，涂刷底漆前，甲方付工程款20%；工程施工完毕7天内甲方进行验收，并出具工程量结算单，逾期视为验收合格且以乙方结算为准，验收合格60天内甲方付至工程款95%，5%质保金验收后12个月付清。甲方按合同规定的付款办法及时办理工程进度款及完工结算，若甲方未按合同约定及时办理，乙方可停工，并由甲方按未付款的2%/天支付违约金。同时，双方对质量标准、付款方式、管辖等进行了约定。合同订立后，原告完成了施工内容后，被告未依约支付工程款，原告遂于2018年7月15日向被告发出验收工作联系单。2018年7月25日，原告向被告发出工程结算签收函、结算书及结算明细表。结算金额为331613.87元。被告工作人员予以签收。至今，被告仍未支付相应工程价款，原告遂诉至本院。

本案争议的主要焦点是：1、本案案涉合同是否有效；2、案涉工程未经竣工验收，工程量及工程价款如何确定；3、原告主张违约金应否支持。

关于合同效力。被告提出原告无装修装饰资质，故案涉施工合同书为无效合同。本院认为，就资质问题，原告已向本院提交了其公司的建筑业企业资质证书，该资质证书为湖北省住房和城乡建设厅核发，证书编号为D242032036，有效期至2024年1月30日，资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包贰级，表明原告具有相应施工资质，且该合同为当事人真实意思表示，不违反法律规定。故本案案涉施工合同为有效合同。至于被告提出该证据为逾期提交的证据等，本院已在证据认定部分予以阐述，故不再赘述。

关于工程量、工程价款的确定。被告提出案涉2017年10月26日合同施工工程未经竣工验收和结算，原告单方制作的工程量结算书及明细等不能作为支付工程款的依据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。”本案中，原告已于2018年7月15日向被告发出竣工验收通知，要求被告对案涉2017年10月26日施工合同工程进行验收，被告在收到该通知后未组织验收。原告又于2018年7月25日发出结算书、结算明细及结算签收函，被告工作人员予以签收。因此，本案案涉工程虽未经验收，但原告已发出验收报告，被告未组织验收，应以2018年7月25日为竣工之日。同时，双方2017年10月26日签订的《施工合同书》第十二条约定，“工程施工完毕7天内甲方进行验收，并出具工程量结算单，逾期视为验收合格且以乙方结算为准……。”根据双方约定，被告未进行验收并出具工程量结算单，在本案审理过程中，被告未举证证明其对该结算书及明细提出异议，因此，应以原告提交并送达被告的工程结算书及明细确定2017年10月26日订立的案涉合同的工程量及工程价款。被告提出的上述辩解意见，本院不予采纳。另就被告提出的该施工合同第十二条为霸王条款问题，本院认为，双方先后于2016年12月14日、2017年10月26日签订《施工合同书》，在2016年12月14日签订的合同中亦有关于工程验收及逾期验收视为验收合格且以乙方结算为准的约定，而被告已按该合同约定履行主要义务，仅剩4089.90元未支付完毕，而现提出2017年10月26日合同中的上述条款为霸王条款，也不符合双方的交易习惯，故对该辩解意见，本院不予采纳。

关于违约金。违约金是按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时，应当向另一方支付的金钱。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定,“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，2016年12月14日施工合同未对未付工程款违约金进行约定。2017年10月26日施工合同约定按未付工程款的2%/天计付违约金。该约定明显过高，应予以调整。原告在庭审中亦表示过高，起诉时已下调按照年利率24%计算，如人民法院认为仍然过高，由人民法院依法裁决。《建设工程施工合同解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本院认为，原告于2018年7月25日提交验收报告及结算明细，按照合同约定，验收合格60天内付至工程款的95%，原告主张自2018年9月25日起计付违约金并无不当。但约定质保金于验收后12个月付清。因此，根据上述规定并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定,2016年12月14日施工合同剩余工程款4089.90元部分的违约金按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%从2018年9月25日计算至2019年8月19日，2019年8月20日至付清之日期间的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2017年10月26日施工合同未付工程款315033.18元（331613.87元×95%）部分按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%的4倍从2018年9月25日计算至2019年8月19日，2019年8月20日至付清之日期间的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算；质保金16580.69元（331613.87元×5%）部分按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍从2019年9月25日起计算至付清之日。

综上,本案案涉合同为有效合同,被告应支付相应工程款及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告荆门盛隆科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告荆门市昱奎化工有限责任公司工程款335703.77元，并支付违约金[2016年12月14日施工合同剩余工程款4089.90元部分的违约金按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%从2018年9月25日计算至2019年8月19日，2019年8月20日至付清之日期间的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2017年10月26日施工合同未付工程款315033.18元（331613.87元×95%）部分按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%的4倍从2018年9月25日计算至2019年8月19日，2019年8月20日至付清之日期间的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算；质保金16580.69元（331613.87元×5%）部分按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍从2019年9月25日起计算至付清之日]；

二、驳回原告荆门市昱奎化工有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6336元，减半收取3168元，由被告荆门盛隆科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审判员　　何文飞

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　　李芙蓉