扬州市新月房地产开发有限公司与江苏七彩建筑环境有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏10民终835号

上诉人（原审被告）:扬州市新月房地产开发有限公司，住所地扬州市江都区龙川工业园区邦威路。

法定代表人：王定保，董事长。

委托诉讼代理人：张延春，江苏江业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏七彩建筑环境有限公司，住所地扬州市文汇西路215号华远国际大厦九楼。

法定代表人：黄永立，董事长。

委托诉讼代理人：蒋元岭,男，1949年1月9日出生，汉族，住扬州市广陵区，系该公司员工。

上诉人扬州市新月房地产开发有限公司（以下简称新月公司）因与被上诉人江苏七彩建筑环境有限公司（以下简称七彩公司）建设工程合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2017)苏1012民初5018号民事判决。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新月公司上诉请求：撤销原判中关于我司承担逾期付款违约金部分的内容，改判按照双方在备忘录中重新约定的工程付款期限，计算我司应承担的逾期付款违约金；一、二审诉讼费由七彩公司承担。事实与理由：

1、一审按照七彩公司的主张，判决我司自2015年9月15日起分段计算逾期付款违约金，违背了2017年1月14日当事人签署的备忘录的明确约定，没有事实依据。既然双方在备忘录中重新约定了工程余款的付款期限，则应按照该备忘录约定的付款期限支付工程余款和计算逾期付款违约金，否则双方在备忘录中重新约定付款期限，则毫无意义。一审对于备忘录中相关约定的解读与认定理由，缺乏事实依据。2、即使按照一审法院的理解，可以从2015年9月15日起分段计算我司应承担的逾期付款违约金，计算至双方签订备忘录之日。但对于之后的逾期付款违约金，应以备忘录中重新约定的付款期限和实欠工程余款为基数计算。

七彩公司答辩意见：原判认定事实清楚，适用法律正确。1、关于备忘录第一条，是新月公司的单方付款和保证，对我司不具约束力，新月公司没有履行其承诺，应按照双方在之前施工合同中的约定，计算其逾期付款违约金。2、民事权利的放弃应当是明示，备忘录中没有涉及变更之前施工合同中关于付款期限和逾期付款违约金计算方式的内容，我司没有作出放弃和确认备忘录订立前的逾期付款违约金不再计算的意思表示，我司的诉讼主张应得到保护。3、关于备忘录中付款期限的变更，应理解为若新月公司能够诚信履行其付款承诺，则在备忘录订立之后发生的违约金不再计算。但新月公司未能依其承诺完全履行付款义务，故对于在订立备忘录之后发生的逾期付款违约金，当以新月公司的实际欠款金额为基数，按照施工合同的约定分期进行计算。

七彩公司一审诉讼请求：判令被告给付合同价款137.9万元，并承担逾期付款违约金（以121.9万元为基数，从2015年9月15日计算至2016年2月5日；以115.9万元为基数，从2016年2月6日计算至2016年9月11日；以187.9万元为基数，从2016年9月12日计算至2017年1月24日；以137.9万元为基数，从2017年1月25日计算至实际给付之日，按照日万分之五计算）。

一审认定事实：2012年1月1日，原、被告签订《地源热泵中央空调地埋管工程施工合同》，合同约定原告为被告承建地源热泵中央空调地埋管工程，合同价款为58万元；该款应在材料和机器进场后支付10%，竖井施工结束后支付30%，地埋管工程验收合格后支付5%，地源热泵中央空调工程竣工验收合格后三日内支付结算价的50%，地源热泵中央空调工程竣工验收合格之日起满一年三日内支付结算价的30%，余款于地源热泵中央空调工程竣工验收合格之日起满两年一周内付清；被告未按合同约定付款，则按延迟款的日万分之五向原告支付违约金。2012年4月12日双方订立《地源热泵中央空调室内、机房等系统工程施工合同》，合同约定原告为被告承建地源热泵中央空调室内、机房等工程，合同总价款为322万元；其中空调电器价款30万元为暂定价，其余292万元为固定价；该款应在室内风机盘管及钢管进场后十日内支付40万元，室内系统施工结束经初次验收合格后支付30万元，甲方下达主机定制通知单十日内支付20万元，主机、水泵进场后支付40万元，地源热泵中央空调工程竣工验收合格后十日内支付结算价的50%，地源热泵中央空调工程竣工验收合格之日起满一年十日内支付结算价的30%，余款于地源热泵中央空调工程竣工验收合格之日起满两年一周内付清；被告未按合同约定付款，则按延迟款的日万分之五向原告支付违约金。合同订立后，原告进行了地源热泵中央空调的安装、调试工作。2014年9月5日，经施工、监理、设计、建设单位共同验收，出具质量验收合格报告。2016年1月14日，原、被告双方经结算，出具工程结算审定单，确认案涉工程总造价为360万，双方在审定单中加盖公章。2017年1月14日，原、被告双方代表在第三方（丙方）见证下签订备忘录，载明甲方（被告）承诺2017年1月25日前，工程余款一半到七彩账户，余下一半本年度6月30日前全部付清；该工程已竣工验收合格交付甲方运行，丙方受甲方的委托对乙方（原告）于2015年6月提交的竣工结算书进行审计，最终确认热泵工程的审结价款为360万元；项目拆下风机盘管甲方作为价格补偿给乙方，乙方基于以上付款方式，认可该审定价。甲、乙、丙三方均由代表在该备忘录中签字。

被告于2012年1月20日、7月17日、2013年5月2日、7月31日、10月15日、2014年7月15日、2015年2月10日、2016年2月5日、2017年1月24日分别向原告支付10万元、16.1万元、40万元、20万元、40万元、20万元、20万元、6万元、50万元，合计222.1万元。

一审认为，本案的争议焦点为：1.原告要求被告支付工程款有无事实和法律依据？2.原告能否要求被告支付逾期付款违约金，逾期付款违约金具体如何计算？3.被告抗辩因案涉工程存在质量问题故未足额履行工程款给付义务能否得到支持？关于争议焦点1，原、被告双方签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。现原告按约施工，且将案涉工程交付被告使用，被告应当履行工程款给付义务。案涉工程总造价经双方审定为360万元，双方一致认可已经给付222.1万元，故被告应当向原告给付尚欠的137.9万元。关于争议焦点2，当事人对合同变更的内容约定不明确的，视为未变更。双方签订的备忘录虽然对原合同的付款期限重新约定，但并未说明逾期付款违约金的相关事项。一审认为应当理解为若被告能够按照备忘录履行工程款给付义务，则之前的逾期付款违约金不再计算。现被告未按约付款，则应按照原合同的约定计算逾期付款违约金。现原告仅主张自案涉工程验收合格后十日内即2015年9月15日起的逾期付款违约金，系原告自行处分民事权利的行为，且未超过合同约定，依法予以准许。关于逾期付款违约金的具体金额，合同约定按照日万分之五的利率计算，不违反法律规定，予以采纳。合同约定2015年9月15日被告应当给付80%的工程款即360万*0.8=288万，验收合格之日起满两年且无质量遗留问题一周内付清所有余款，即2016年9月12日付清360万元。按照被告的付款明细，被告应当承担的逾期付款违约金与原告所诉一致，故原告要求被告支付的逾期付款违约金，予以支持。关于争议焦点3，案涉工程经过验收，认定合格，且已交付被告使用，目前合同约定的保修期已满，现被告再以工程质量存在问题主张权利，依法不予支持。

综上所述，原、被告签订的施工合同合法有效，原告按约施工并交付被告使用，被告应当履行工程款给付义务，现被告拖欠款项不付，应负本纠纷的全部责任，原告要求被告给付工程款并支付逾期付款违约金的诉求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第60条、第78条、第107条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款、第17条之规定，判决：扬州市新月房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏七彩建筑环境有限公司工程款1379000元，并承担逾期付款违约金（按照日万分之五，以1219000元为基数，从2015年9月15日计算至2016年2月5日；以1159000元为基数，从2016年2月6日计算至2016年9月11日；以1879000元为基数，从2016年9月12日计算至2017年1月24日；以1379000元为基数，从2017年1月25日计算至实际给付之日止）。案件受理费减半收取10495元，保全费5000元，合计15495元，由扬州市新月房地产开发有限公司负担。

本院经审理查明，一审认定基本事实清楚，二审予以确认。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本案二审的争议焦点：原审判决计算讼争工程款逾期付款违约金的期限和方法是否正确？

本院认为，新月公司与七彩公司于2012年1月1日和4月12日签订的案涉工程施工合同，是当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，当事人双方应当恪守履行。法律规定，当事人协商一致，可以变更合同；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。法理告诉我们，付款期限与逾期付款违约金责任在发生上确实存在密切联系，但其二者作为注入合同组成部分的条款之一，可以独立存在，各自的变更均属于合同部分内容的变更，不影响其他条款的效力。因此，付款期限的变更并不导致违约责任以及违约金计算方法等发生变更、消灭，只会导致逾期付款违约金责任的起算点相应发生变化。同理，在履行建设工程施工合同过程中，请求支付逾期付款违约金与请求继续履行原价款债务，是工程施工承包人的两项不同的合同权利，二者即可以同时主张，亦可分别主张。工程施工承包人接受价款与放弃逾期付款违约金请求权之间并无因果关系，一项请求权的放弃并不导致另一项请求权的消灭。

参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的相关规定，合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。合同约定逾期付款违约金，付款义务人以请求付款权利人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。本案事实表明，案涉工程业已竣工验收合格，新月公司在工程施工合同约定的付款条件成就后，未能如期足额向七彩公司支付工程款，已然构成违约。2017年1月14日，新月公司与七彩公司在第三方参与下签订备忘录，就案涉工程最终审定结算价款、付款期限与金额达成一致，内容明确，意思表示真实，对当事人均具有约束力。虽然新月公司与七彩公司在备忘录中对案涉工程施工合同约定的付款时间作了重新约定，但该约定只是对于工程价款支付期限、给付方式等履行形式的变更，没有涉及合同债权债务主体、债务标的之给付等债的要素的变更，且并未超出双方既有债权债务的范围。此后，新月公司未能根据备忘录全面、实际履行其付款承诺，再次构成违约。因备忘录的内容并未涉及合同约定的违约责任，从另一角度来看，权利的放弃应有明确的意思表示，故不能通过推定的方式认为七彩公司放弃了逾期付款违约金请求权。换言之，在七彩公司没有明示放弃权利的情况下，即使新月公司按照其在备忘录中的承诺已切实履行完毕，也并不能排除七彩公司可另行向新月公司主张逾期付款违约金责任的权利存在。

根据以上分析，新月公司应当依照法律的规定和合同的约定，对七彩公司承担违约责任。现七彩公司提起本案诉讼，在对新月公司主张欠付工程款的同时，一并请求其按照合同约定支付自案涉工程竣工验收合格期满之后的逾期付款违约金，人民法院依法予以支持。原审判决对于新月公司与七彩公司签订备忘录之前的讼争工程款部分，计算逾期付款违约金的期限、标准和方法，有事实和法律依据，是正确的。但唯对双方当事人在该备忘录中变更付款期限之后，就工程欠款基数以及计算逾期付款违约金的起算时间节点部分，适用法律错误。

综上所述，上诉人新月公司的上诉请求与理由，大部缺乏事实和法律依据，本院不予支持；小部成立，二审予以采纳。一审判决认定基本事实清楚，但在法律适用上部分存在错误，本院予以纠正，并依法对原判给予相应变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销扬州市江都区人民法院(2017)苏1012民初5018号民事判决；

二、变更扬州市江都区人民法院(2017)苏1012民初5018号民事判决为：扬州市新月房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内给付江苏七彩建筑环境有限公司工程款1379000元，并承担逾期付款违约金（按照日万分之五标准，以1219000元为基数，从2015年9月15日计算至2016年2月5日；以1159000元为基数，从2016年2月6日计算至2016年9月11日；以1879000元为基数，从2016年9月12日计算至2017年1月24日；以439500元为基数，从2017年1月26日计算至2017年6月30日；以1379000元为基数，从2017年7月1日计算至实际给付之日止）；

三、驳回原审原告江苏七彩建筑环境有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20990元（减半收取10495元）、保全费5000元，计15495元（被上诉人已预交），由江苏七彩建筑环境有限公司负担495元，由扬州市新月房地产开发有限公司负担15000元。二审案件受理费20990元（上诉人已预交），由扬州市新月房地产开发有限负担20000元，江苏七彩建筑环境有限公司负担990元。

本判决为终审判决。

审判长　　宦广堂

审判员　　邱世国

审判员　　陈少君

二〇一八年六月十一日

书记员　　陈　诚