某某与明水县电气安装公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）绥中法民一民终字第125号

上诉人（原审被告）***，住拜泉县。

委托代理人任卫，黑龙江卓峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）明水县电气安装公司。

法定代表人王宝山，职务经理。

委托代理人夏文风，黑龙江天河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）哈尔滨双全房地产开发有限公司。

法定代表人孙佰中，职务董事长。

被上诉人（原审被告）程晓琴，住明水县。

委托代理人张泉，黑龙江釜民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）董亮，住明水县。

委托代理人马贵民，黑龙江贵民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）栾桂琴，住吉林省蛟河市。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服明水县人民法院（2014）明民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案，上诉人***委托代理人任卫、被上诉人明水县电气安装有限公司委托代理人夏文风、被上诉人程晓琴委托代理人张泉、被上诉人栾桂琴、被上诉人董亮委托代理人马贵民到庭参加诉讼，被上诉人哈尔滨双全房地产开发有限公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2006年被告***、程晓琴、栾桂琴经协商合伙以被告哈尔滨双全房地产开发有限公司名义开发明水县怡和苑商住小区，2007年5月1日，被告***委托被告董亮以被告哈尔滨双全房地产开发有限公司名义与原告明水县电气安装公司签订电气安装工程合同，将2007年开发的第一期工程1-8#楼、东商服、14#楼，建筑面积共计58774.84平方米的电气安装工程承包给原告明水县电气安装公司，双方约定每平方米24.00元，并补充约定此楼电度表最终按实际安装表数补差价每块表价差为人民币壹佰元整。原告明水县电气安装公司按合同约定进行了施工，工程结束后，经核算工程款为1410596.16元，每块电表补价100.00元，应补86600.00元，合计为1497196.16元。2007年9月3日被告给付原告明水县电气安装公司30万工程款，剩余工程款于2009年经被告董亮、程晓琴、***协商，用被告开发的两个商服抵顶原告剩余的工程款，并为原告开具了商品房买卖合同，2013年原告准备使用此商服时，发现被告等人已将此商服抵顶他人，故原告明水县电气安装公司提起诉讼，要求被告哈尔滨双全房地产开发有限公司、***、程晓琴、栾桂琴、董亮给付原告剩余工程款1197196.16元，并给付2008年1月至2014年9月期间的利息478878.40元。

另查明，被告哈尔滨双全房地产开发公司在庭审中否认与原告明水县电气安装公司签订的建设工程施工专业分包合同所盖的公章是其单位的公章。根据被告哈尔滨双全房地产开发有限公司的申请，要求对建设工程施工专业分包合同所盖的公章与被告单位现使用的公章进行真伪鉴定。本院委托绥化市人民医院司法鉴定中心对公章的真伪作出鉴定，鉴定意见是明水县人民法院送检的《建设工程施工专业分包合同》中加盖的“哈尔滨双全房地产开发有限公司”的公章印文不是明水县人民法院提供的“哈尔滨双全房地产开发有限公司”公章盖印。2010年1月22日，被告***、程晓琴、栾桂琴对2007年-2009年开发的87000平方米商住楼进行了决算，并签订了明水县怡和苑商住楼小区项目决算协议书，协议书约定：1、主要责任人***。（1）2007年开发第一期工程1-8#楼、东商服、14#楼，建筑面积计59000平方米，***对该项目全方位的策划、经营、销售、管理，第一期工程盈亏归***所有。（2）为第一期工程发生的所有债权债务都由***负责。2、主要责任人程晓琴。（1）2008年开发第二期工程面积13800平方米，9#楼、10#楼、东商服4个，程晓琴对该项目全方位策划、经营、销售、管理，第二期工程盈亏归程晓琴所有。（2）第二期工程发生的所有债权债务由程晓琴负责。3、主要责任人栾桂琴。（1）2009年开发第三期工程面积13800平方米，11#楼、13#楼，栾桂琴对该项目全方位策划、经营、销售、管理，第三期工程盈亏归程晓琴所有。（2）第三期工程发生的所有债权债务都由栾桂琴负责。

原审法院判决认为，被告对原告承包明水县怡和苑商住楼第一期电气安装工程的事实及所欠工程款的事实无异议。本案的争议焦点是确定给付的主体。被告***、程晓琴、栾桂琴于2010年1月22日对三人开发的明水县怡和苑商住楼小区进行了决算，已明确2007年第一期开发工程盈亏均由被告***负责，因此应由被告***给付原告剩余工程款及逾期利息，至于被告之间的其它经济往来应另行结算，与原告无法律上的利害关系。被告哈尔滨双全房地产开发公司因合同上加盖公章经鉴定并非其公司公章，不能确定其为合同的相对人，故不应承担给付义务。对于被告董亮是否是工程的实际发包人以及被告***是否已将全部工程款项给付被告董亮。被告***在庭审中对以上事实并未提供证据予以确认，被告董亮在本案中不应承担给付义务。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：被告***给付原告明水县电气安装公司剩余工程款1197196.16元及逾期利息（2008年1月至2014年9月按月息5厘计算）478878.40元，合计1676064.56元，此款于本判决生效后一次付清。案件受理费19885.00元，由被告***负担。

判后，***不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由如下：1、一审法院判决认定事实不清。2009年董亮、程晓琴、***与明水县电气安装公司签订抵顶协议后，所欠工程款已经给付完毕，即使明水县电气安装公司发现该房已经另抵给他人，应当诉请要求董亮、程晓琴、***承担违约责任，而不应再起诉给付拖欠工程款。2、一审法院判决适用法律错误。2006年***、程晓琴、栾桂琴三人合伙以哈尔滨双全房地产开发公司名义开发明水县怡和苑商住小区，依据《民法通则》第35条第2款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。合伙人对合伙债务承担连带责任，即使合伙人内部对合伙债务有约定，该约定只对合伙人之间发生法律效力，对外债权人不发生法律效力。一审判决根据2010年1月22日***、程晓琴、栾桂琴签订的决算为依据，判决由***给付工程款错误。请求撤销原判，予以改判。

经本院审理查明，本院对原审法院判决认定的事实予以确认。

本院认为，第一、关于程晓琴、***与明水县电气安装公司达成以房抵工程款协议后，***将抵顶工程款的房屋又出售给他人，明水县电气安装公司是否应当起诉给付工程款的问题。程晓琴、***与被上诉人明水县电气安装公司达成协议后，***将抵帐的房屋又出售给他人，双方签订的用房屋抵顶工程款抵帐协议实际已经不能履行，因此被上诉人明水县电气安装公司起诉给付工程款及利息有事实依据，且双方当事人对欠付工程款的事实没有异议。上诉人***所提的该上诉理由不能成立，不予支持。第二、关于在本案中上诉人***与被上诉人程晓琴、栾桂琴在合伙期间发生的债务应当如何承担责任的问题。上诉人***与被上诉人程晓琴、栾桂琴对合伙开发明水县怡和苑商住小区的事实予以认可，上诉人***与被上诉人程晓琴、栾桂琴于2010年1月22日签订了明水县怡和苑商住楼小区项目决算协议书，该协议书对三人合伙期间的事宜进行了约定，即一期工程由***负责。明水县电气安装公司施工的工程为该工程一期。《中华人民共和国民法通则》第35条第2款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。依据该条规定，上诉人***与被上诉人程晓琴、栾桂琴合伙开发明水县怡和苑商住楼小区，欠被上诉人明水县电气安装公司的工程款，发生在上诉人***与被上诉人程晓琴、栾桂琴合伙期间，虽然三方签订了项目决算协议书，但该协议书对外不发生法律效力，对被上诉人明水县电气安装公司的债务应当由上诉人***与被上诉人程晓琴、栾桂琴承担连带责任。上诉人***所提的该上诉理由成立，应予以支持。原审判决由上诉人***承担给付责任不当，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第35条第2款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、变更明水县人民法院（2014）明民初字第41号判决判项为：上诉人***与被上诉人程晓琴、栾桂琴给付被上诉人明水县电气安装公司剩余工程款1197196.16元及利息计478878.40元，合计1676064.56元（利息从2008年1月起计算至2014年9月止，按月息5厘计算）。

二、上诉人***与被上诉人程晓琴、栾桂琴对给付的款项承担连带责任，此款于本判决生效后十日内一次付清。

一、二审案件受理费39769.00元，由上诉人***与被上诉人程晓琴、栾桂琴共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　姜再民

审　判　员　　赵　明

代理审判员　　付振铎

二〇一五年三月二十七日

书　记　员　　王　雪