永兴嘉彩地坪工程有限公司、某某与临武县武水建筑工程公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘10民终1363号

上诉人（原审原告）：永兴嘉彩地坪工程有限公司，住所地湖南省永兴县便江镇永兴大道48号。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人（原审原告）：***，男，1990年7月12日出生，汉族，住湖南省永兴县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：李浪兵，永兴县维群法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：临武县武水建筑工程公司，住所地湖南省临武县武水镇企业办。

法定代表人：陈小明，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年10月19日出生，汉族，住湖南省永兴县。

上诉人永兴嘉彩地坪工程有限公司（以下简称嘉彩公司）、***因与被上诉人临武县武水建筑工程公司（以下简称武水公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院(2016)湘1023民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，上诉人嘉彩公司、***的共同委托诉讼代理人李浪兵，被上诉人***暨武水公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉彩公司、***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***、武水公司支付嘉彩公司、***工程款74,800元，除了一审法院判决的19,360元，还应支付55,440元；2.改判***、武水公司承担违约金7350元（按每天万分之五暂计算至2017年3月16日，此后照此类推计算），共计62,790元；3.一、二审诉讼费由***、武水公司负担。事实和理由：1.原审法院定性错误，本案应当定性为拖欠工程款纠纷。涉案工程经***及技术人员刘某及罗秀炎共同验收合格，并作出验收决算，双方确认工程总造价，且支付了部分工程款，应定性为拖欠工程款纠纷。2.涉案运动场已经验收合格，永兴县湘阴渡镇中学已经使用了很长时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***应支付工程款。3.一审法院不支持违约金是错误的。***签订的分包合同与***与武水公司签订的承包合同不是两份独立的合同，而是代理人在代理权限范围内签订的合同，不违反法律规定，合同对违约金的约定也是合法有效的。

武水公司、***辩称：1.***不是武水公司的员工，武水公司对***与嘉彩公司签订的运动场工程分包合同不知情，湘阴中学项目经理部根本不存在。***私自以湘阴中学项目经理部的名义与嘉彩公司签订合同，但双方未盖章，且所有付款都是***按合同约定支付给***。故武水公司不是本案合同的相对方，不是适格当事人。2.涉案运动场工程分包合同为无效合同，***同意参照该合同约定价格及付款方式支付工程款，但前提是塑胶跑道工程必须质量合格，保修期过后才能按合同付清全部工程款。2016年8月22日，***与***对该项目工程总款作了初步计算，初算金额为184,800元，已实际支付11万元，尚有74,800元未付。但该塑胶跑道至今未交付使用，***也未提交验收所需的一切技术资料等，无法进行合格验收，同时相关联的整体工程部分仍在施工过程中未予完工，建设方无法组织有关部门进行竣工验收，现***起诉要求支付全部工程款及违约金没有事实和法律依据。如通过验收及财政审计后，同意参照合同付款。

嘉彩公司、***向一审法院起诉请求：1.判令武水公司、***支付嘉彩公司、***工程承包款74,800元，违约金7350元（按每天万分之五暂计算至2017年3月16日，以后顺延），共计82,150元；2.本案诉讼费由武水公司、***承担。

一审法院认定事实：2015年4月9日，武水公司（乙方）与永兴县湘阴渡镇中学（甲方）签订《湘阴中学塑胶跑道、看台等施工承包合同》，合同中载明：工程名称为永兴县湘阴中学塑胶跑道、看台等工程；工程地点为湘阴中学校园内；工程承包形式为固定总价承包方式，按甲方提供的施工设计图纸中全部工程内容，使用由检测部门检验合格的材料，包工包料、包安全、包质量、包进度，造价一次性包干完成；工程承包范围为250米环形塑胶跑道、基础、排水沟、跑道面塑胶（颜色红色）、运动场、看台等；工程造价以永兴县财政局基本建设预决算评审中心价格（下浮10％）为依据，合同总造价为1,391,900元；工程质量要求：跑道塑胶由甲乙双方当场随机取样封存送具有国家资质等级的检验部门检验，必须达到标准，所有检验、验收的费用由乙方承担；工程竣工验收：分项分部工程验收，乙方应按甲方有关规定及现行施工质量验收规范要求，在每个分项分部工程完工后向甲方提交相关验收资料，经甲方及监理方现场技术人员验收签字后，方能进入下道工序；工程完工后，由甲方和监理公司组织各职能部门竣工验收。***作为武水公司的委托代理人在《施工承包合同》上签字确认。永兴县湘阴渡镇人民政府、永兴县教育项目建设指挥部分别以监证机关、监证机关代表身份盖章确认。

2016年1月1日，嘉彩公司（乙方）与***（甲方）签订《运动场工程分包合同》，合同中载明：“……一、工程概况。工程名称：永兴湘阴中学运动场250米13mm透气型塑胶跑道；工程地点：永兴县湘阴中学；工程内容：1.环形跑道铺装13mm厚混合型塑胶面层，总面积约2100平方米，单价为80元每平方米，总造价168,000元（工程量以最后验收为准）。二、工程承包范围。工程量清单和施工图纸范围内的面层等施工分包。三、合同工期。合同工期总日历天数（晴天）20天，按与甲方商议确认好的施工进度计划表执行。乙方应保证按期开工，如因下列情况，应顺延工期。顺延工期，应由双方及时协商，签证认可。……四、工程款支付方式。本工程为分期付款：1.第一期：合同签订预付定金10,000元整。2.第二期：材料进场甲方支付合同总价的50％给乙方作备料款，人民币50,000元。3.第三期：本工程（合同范围内容）全部施工完毕甲方支付至合同总价的70％工程款给乙方，人民币57,600元。4.第四期：工程完工经教育局验收完毕后甲方支付至合同总价的95％工程款，人民币42,000元。5.最后5％为工程质量保证金待本工程验收合格之日起满一年后14天内一次性返还承包人，人民币8400元。6.验收按透气型塑胶跑道规格验收，非质量问题，验收不通过的由甲方负责。……五、工程质量保证期及售后服务。1.工程质量必须满足施工图设计和国家现行相关的施工验收规范和标准要求，工程质量合格。工程观感质量达到甲方满意的效果。2.塑胶面层色泽均匀，基面层无起层、无起泡现象。3.运动场面层粘接牢固、平整（三米直尺高差不大于3mm）。4.工程质量保证期：一年（自竣工甲方验收签字之日起计）。……八、工程竣工验收。1.竣工验收以施工验收规范、验收标准有关规定及施工图纸等为依据。乙方在完成本合同全部工程内容且自检合格后，于本工程竣工验收前10个日历天书面通知甲方届时验收，并同时将完整的工程技术资料提交给甲方进行审核。甲方在5个工作日内审核完毕，并组织乙方及相关部门对场地进行验收，合格后甲乙双方分别在竣工报告上签字。2.如甲方不能按时参加验收，须提前通知乙方取得乙方同意后另定验收日期（不得超过完工后15天内，否则视为验收合格），但甲方须承认竣工日期。3.竣工工程验收合格后之日起3天内，乙方向甲方移交完毕。4.进行竣工工程验收中，如发现工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理和返工，并在双方议定的措施和期限内完成。经验收合格后再行移交。5.甲方在工程竣工验收后15天未提出异议，应按合同约定支付工程款项。九、违约责任。……3.甲方不得无故拖欠各种应付款项，如逾期不付或未按本合同足额支付工程款，每逾期一天，应向乙方支付人民币500元违约金。……”***、***在《分包合同》上签字确认，嘉彩公司、武水公司未加盖公章。

2016年8月16日，***出具《湘阴中学13mm透气型跑道验收结账》，确认工程总造价184,800元，截至当日，还欠104,800元。2016年8月22日，***向***支付了30,000元。嘉彩公司、***以武水公司、***未支付剩余74,800元工程款项为由起诉，请求判其所请。

另查明：1.嘉彩公司未向武水公司及发包方永兴县湘阴渡镇中学提交书面验收报告及相关工程技术资料。

2.武水公司已向嘉彩公司支付了110,000元工程款。

3.2017年3月21日，永兴县湘阴渡镇中学、永兴县湘阴渡街道办事处筹备办公室、永兴县教育项目建设指挥部、永兴县中小学幼儿园项目建设领导小组办公室出具证明，内容为：“本单位至今未收到永兴湘阴中学运动场250米13mm透气型塑胶跑道承包方（施工方）书面要求验收报告及验收所需的工程技术资料等，无法召集相关部门单独对该项工程进行验收。同时，由于湘阴中学运动场尚在施工当中，待整体工程完工后，承包方（施工方）向本单位提交相关验收资料后，本单位再行召集相关职能部门对全部工程项目进行验收。”

4.本案在一审审理过程中，嘉彩公司、***向一审法院申请了诉讼保全，并交纳保全费920元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1.《运动场工程分包合同》的主体身份；2.《运动场工程分包合同》的效力以及工程款的支付进度。阐述如下：

一、根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。本案中，《运动场分包合同》虽未加盖嘉彩公司的公章，但***系嘉彩公司的法定代表人兼经理，嘉彩公司亦认可签订《运动场分包合同》系其公司的真实意思表示，故《运动场分包合同》的乙方主体应为嘉彩公司，而非***。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，***以委托代理人的身份代表武水公司与永兴县湘阴渡镇中学签订了《湘阴中学塑胶跑道、看台等施工承包合同》；***（甲方）与嘉彩公司签订的《运动场分包合同》虽未加盖武水公司的公章，但该《运动场分包合同》中所涉及工程属于《施工承包合同》中的一部分，且嘉彩公司施工期间，武水公司亦未提出异议，嘉彩公司有足够的理由相信***有代理权，符合表见代理的法律规定，故武水公司应当对***的代理行为承担民事责任。

二、合同的订立应当遵循诚实信用原则、遵守法律、行政法规。本案中，武水公司未经发包人同意，将其承包的塑胶跑道、看台等建设工程其中的塑胶跑道工程分包给嘉彩公司，其与嘉彩公司签订的《运动场分包合同》违反相关法律规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，永兴县湘阴渡镇中学的塑胶跑道工程虽已竣工，但双方约定，嘉彩公司在完成合同全部工程内容且自检合格后，于工程竣工验收前10天书面通知武水公司届时验收，并同时将完整的工程技术资料提交给武水公司进行审核。同时，双方又约定，该工程的工程款支付方式为分期付款，第三期款项是在工程全部施工完毕后支付合同总价的70％，第四期的款项是在工程完工经教育局验收完毕后支付合同总价的95％。但根据审理查明的事实，嘉彩公司并未向武水公司或***提交过书面验收报告，永兴县教育局亦未验收，发包方永兴县湘阴渡镇中学及监证机关永兴县湘阴渡镇人民政府、永兴县教育项目建设指挥部出具的证明亦证实该塑胶跑道工程未经竣工验收合格。但因武水公司同意参照合同约定的付款方式和进度支付工程款，且嘉彩公司按约定完成了约定的工程，垫付了工程的投资，故确认武水公司应当支付前三期的工程款，合计为129,360元（184,800元×70％）。武水公司已向嘉彩公司支付了110,000元，故还应支付19,360元（129,360元-110,000元）。剩余的工程款应待工程的质量验收合格后支付。故对其超过约定部分的工程款，嘉彩公司要求支付，不符合法律的规定，应予以驳回。嘉彩公司可以待工程质量验收合格后再主张权利。

嘉彩公司、***要求武水公司、***支付违约金的诉讼请求，因双方签订的《运动场分包合同》属无效合同，该合同自始至终无法律效力，故不存在违约责任的承担问题，对嘉彩公司、***的该项诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第四十九条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告临武县武水建筑工程公司于本判决生效后五日内向原告永兴嘉彩地坪工程有限公司支付工程款19,360元；二、驳回原告永兴嘉彩地坪工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取927元，诉讼保全费920元，合计1847元，由被告临武县武水建筑工程公司负担300元，由原告永兴嘉彩地坪工程有限公司、***共同负担1547元。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***还申请证人罗秀炎出庭作证，但因罗秀炎参与了一审庭审旁听，本院未准许罗秀炎出庭作证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提交了六张学生在运动场活动的照片（一审已提交），拟证明学校已使用涉案运动场。***认为照片不是当时拍的，当时运动场全部封闭，是进不去的。本院审查认为，学生在跑道上有组织地活动，能证明学校已使用运动场跑道。只要照片是施工完毕后所拍，均具有证明力。故该证据应予采信，并认定学校现已使用涉案跑道。***提交了十五张照片，拟证明跑道质量不合格。***认为跑道上有破洞、部分塑胶断裂，应是足球场施工时，大型机械通过造成，与其无关。本院审查认为，照片反映跑道有破损属实，但破损原因不明。故不能采信该证据认定***施工存在质量问题。

一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，并经庭审确认，本案二审争议的焦点为：一、本案是建设工程合同纠纷还是工程款欠款纠纷；二、工程是否竣工验收，应否付清工程款；三、武水公司、***是否应承担支付违约金等违约责任。

关于焦点一。虽然双方对尚欠工程款没有异议，但存在合同效力、工程质量、是否验收等争议，不是单纯的工程余款未付清的问题。故一审确定本案是建设工程合同纠纷是正确的。

关于焦点二。建设工程竣工验收，需要施工方提供竣工验收资料、报告，由建设方邀请有关部门共同参与，按规定程序、技术标准严格审查、检验、确认。而不是***所称***姐弟一起查看就行。故一审认定涉案工程未经验收是正确的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案跑道虽未经验收，但已使用，且已过质保期，故***请求支付工程余款应予支持。

关于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”嘉彩公司、***无相应资质，故双方签订的《运动场工程分包合同》无效。无效合同按过错责任处理，而不是按违约责任处理。故嘉彩公司、***请求追究武水公司、***的违约责任无法律依据。

综上所述，嘉彩公司、***的部分上诉理由成立，其相应请求应予支持，其他请求予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省永兴县人民法院(2016)湘1023民初288号民事判决；

二、限被上诉人临武县武水建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向上诉人永兴嘉彩地坪工程有限公司付清工程余款74,800元；

三、驳回上诉人永兴嘉彩地坪工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取927元，诉讼保全费920元，合计1847元，由临武县武水建筑工程公司负担1237元，由永兴嘉彩地坪工程有限公司、***共同负担610元；二审案件受理费1370元，由临武县武水建筑工程公司负担918元，由永兴嘉彩地坪工程有限公司、***共同负担452元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李惠铭

审 判 员　徐作顺

审 判 员　刘殳扬

二〇一七年八月二十一日

法官助理　郝　敏

书 记 员　何淑琪

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。