某某与临武县武水建筑工程公司、临武县忠宝房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省临武县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘1025民初366号

原告：***，男，汉族，1968年1月13日出生,居民,住湖南省衡南县。

委托诉讼代理人：胡良福，湖南宏法律师事务所律师。

被告：临武县武水建筑工程公司。住所地，湖南省临武县武水镇临武大桥旁。

法定代表人：陈小明，公司经理。

委托诉讼代理人：李楠，湖南民安律师事务所律师。

被告：临武县忠宝房地产开发有限公司，住所地，湖南省临武县武水镇平阳路新计生委旁。

法定代表人：胡铁娟，公司经理。

委托诉讼代理人：李楠，湖南民安律师事务所律师。

原告***与被告临武县武水建筑工程公司、临武县忠宝房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案受理后，依法适用简易程序于2019年5月30日、6月17日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人胡良福、被告临武县武水建筑工程公司法定代表人陈小明及其委托诉讼代理人李楠、被告临武县忠宝房地产开发有限公司委托诉讼代理人李楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带偿还工程款2910481.6元。事实和理由：2016年8月6日，***与临武县武水建筑工程公司签订一份忠良花园建筑工程（含劳务分包）合同，约定将忠良花园16栋、20栋、21栋以工程清包方式和278元/平方米的价款包干给***承建。工程造价最终以实际完成工程量据实结算。期间，***不仅承建了16栋、20栋、21栋，还按被告请求承建了未签合同的11栋、13栋、17栋、18栋。因价格太低，***在建16栋、20栋、21栋时就亏本，不愿承建。临武县忠宝房地产开发有限公司董事长胡忠良承诺，对未签合同的4栋按实际完成工程量和实际造价结算，决不让***吃亏。可在工程完工结算时，临武县忠宝房地产开发有限公司违背约定，抛开***结算凭据，单方面结算，把签了合同的16栋、20栋、21栋和未签合同的11栋、13栋、17栋、18栋全部按278元/平方米结算，造成***重大损失。***自己据实计算，未签合同的11栋，实际造价428元/平方米，少支付工程款412776元。13栋实际造价373元/平方米，少支付工程款416251.68元。17栋实际造价428元/平方米，少支付工程款622245元。18栋实际造价428元/平方米，少支付工程款535971元。16栋、20栋、21栋人防地下室实际造价575元/平方米，少支付工程款779139.92元.施工中点工1133天，计款226600元，仅支付100000元，尚欠126600元。合同外安装老虎窗65个，计价32500元，仅支付15000元，尚欠17500元。

临武县武水建筑工程公司答辩称，***起诉属于滥用诉权。***是与临武县忠宝房地产开发有限公司发生关系。临武县武水建筑工程公司对忠良花园项目不负任何责任。

临武县忠宝房地产开发有限公司答辩称，工程款已经全部付清，还多付了243031.6元。临武县忠宝房地产开发有限公司的董事长是胡铁娟，不是胡忠良。不存在单方结算，是双方结算。11栋、13栋多算了990.7平方米。***主张少算了工程款没有法律依据和合同依据。点工、老虎窗已全部结算清。

***围绕诉讼请求依法提交了16栋、20栋、21栋合同、双方结算草稿和结算单等证据。临武县武水建筑工程公司对合同的真实性无异议。对其他证据有异议，认为与临武县武水建筑工程公司无关。临武县忠宝房地产开发有限公司对合同无异议，对双方结算单的证明方向有异议，这些结算单是双方签字，且已经付清。对***单方出具的结算单有异议，不能算证据，是***单方出具，不具备证据三性，不认可。点工、老虎窗是***单方写的，无第三方认证，已经结算清了，不存在欠费用。

临武县忠宝房地产开发有限公司为证明工程款已经付清，向法庭提交了合同、施工许可证附件、工程总价款、付款明细。***对这些证据的真实性无异议。临武县武水建筑工程公司对这些证据无异议。

临武县武水建筑工程公司未提交证据。

本院对双方无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，***的11栋、13栋、17栋、18栋及16栋A、16栋B、20栋、21栋地下室结算单、点工及老虎窗工程款，均系***自己书写，无他人签字或盖章认可，不符合证据三性特征，本院不予采信。

根据当事人的陈述和举证，本院查明认定事实如下：

忠良花园是临武县忠宝房地产开发有限公司的房地产开发项目。许可开发12栋房屋，总面积43408.4平方米。2016年8月6日，临武县武水建筑工程公司忠良花园项目部“法人代表”田谨冰与***签订《忠良花园建筑工程（含劳务分包）合同》。甲方为临武县武水建筑工程公司忠良花园项目部，乙方为***。合同采用清包方式，合同涉及房屋为16栋、20栋、21栋。包干价格为278元/平方米，地下室按建筑面积计算造价，不另增加造价。老虎窗数量不计价。在实际施工中，***对11栋、13栋、16栋、17栋、18栋、20栋、21栋进行了施工。2018年8月28日，临武县忠宝房地产开发有限公司与***进行了结算。结算纸显示，2018年2月10日付民工工资7532228元，2018年2月14日付民工工资177226元。按合同结算应付8103672元。扣除已付7709454元，付394218元。394218元减256000元等于138218元。结算纸上，邵虎签“依据合同计算总费用为8103672元”。胡忠良签“同意”二字。***签“按合同已付清”。

双方对11栋、13栋、16栋、17栋、18栋、20栋、21栋许可证面积无异议。对11栋、13栋比许可证多了990.7平方米无异议。上述各栋面积及增加面积按278元/平方米进行了结算无异议。***已领取8103672元，双方均无异议。

2016年11月26日***申请拨付款项的《工程施工进度款支付申请表》中记载，17栋、18栋的价格为每平方米278元；2016年12月26日***申请拨付款项的《工程施工进度款支付申请表》中记载，17栋、18栋、11栋、16栋的价格为每平方米278元；2017年1月16日***申请拨付款项的《工程施工进度款支付申请表》中记载，11栋、16栋、17栋、20栋、18栋价格为每平方米278元；2017年3月3日***申请拨付款项的《工程施工进度款支付申请表》记载，11栋、16栋、20栋价格为每平方米278元，13栋首层每平方米250元。

另，***与临武县武水建筑工程公司无合同往来。其合同权利义务直接发生于***与临武县忠宝房地产开发有限公司之间。临武县武水建筑工程公司为临武县忠宝房地产开发有限公司实施该房地产开发项目提供了违法协助。

本院认为，忠良花园项目属于房地产开发项目，双方的纠纷属于建筑施工合同纠纷，为此，案由应定为建设工程施工合同纠纷。合同实际在***与临武县忠宝房地产开发有限公司发生建筑施工合同权利义务。***既无从事建筑活动的合法资质,也未取得从事建筑活动的相应执业资格。临武县忠宝房地产开发有限公司将工程发包给不具有相应资质的自然人***，***未取得资质证书承揽房地产开发建设项目工程，违背了《中华人民共和国建筑法》的规定，属于《中华人民共和国建筑法》第六十五条应受处罚和没收违法所得的非法发包、承揽行为。临武县武水建筑工程公司为临武县忠宝房地产开发有限公司非法发包提供便利，也是违法行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效;(一)承包人未取得建筑施工企业资质的”的规定，***与临武县忠宝房地产开发有限公司之间的《忠良花园建筑工程（含劳务分包）合同》为无效合同。对其违法行为线索，本院将移送有关机关处理。

现对双方当事人争议的主要焦点问题：即是否少算工程款，做如下评判:

1、《忠良花园建筑工程（含劳务分包）合同》是双方履约的基础。在***的整个工程施工中，不仅16栋、20栋、21栋是依据该合同履行，从***申请工程施工进度款的支付申请表中看，对未签合同的11栋、13栋、17栋、18栋，***也是按278元/平方米申请的工程进度款拨付，可见***明知价款为278元/平方米。

2、2018年8月28日临武县忠宝房地产开发有限公司与***已进行了结算。结算纸中明确了按合同计算。该结算，并不是只对16栋、20栋、21栋面积进行了计算，而是对11栋、13栋、17栋、18栋也进行了一并无差别结算。总价款为8103672元。***在结算纸上签字“按合同已付清”，可见结算时***认可价款是278元/平方米。

3、是否有“决不让***吃亏”的承诺。建筑工程应当依法订立书面合同。***既未向法庭出示有“决不让吃亏”的书面合同，也无发包方认可的口头承诺或者视频。***未提交双方对价款重新约定的证据，双方结算时又都认可按278元/平方米结算，***诉状声称的实际造价是428元、373元、575元/平方米，无证据支持。

4、地下室、点工、老虎窗是否尚欠款项。地下室、点工、老虎窗均在合同内进行了约定。双方2018年8月28日又是依据合同进行的计算，双方又均认可按合同已付清。***额外主张，缺乏合同依据和事实依据。

5、***是否可重新评估造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。在忠良花园项目中，双方对完成的建筑面积无异议，***是清包，其建筑造价多少与***无关，对案件处理无任何含义，且为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所不许。

综上所述，***并未证明临武县武水建筑工程公司、临武县忠宝房地产开发有限公司尚欠2910481.6元工程款，其诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费30084元，减半收取计15042元，由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审判员　　郑小平

二〇一九年六月二十四日

书记员　　谢家怡

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。