永兴嘉彩地坪工程有限公司、某某与临武县武水建筑工程公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省永兴县人民法院

民 事 判 决 书

(2017）湘1023民初288号

原告：永兴嘉彩地坪工程有限公司，住所地：湖南省永兴县便江镇永兴大道48号。

法定代表人：***，系该公司经理。

原告***，男，1990年7月12日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。

二原告共同委托代理人李浪兵，永兴县维群法律服务所法律工作者。特别代理。

被告：临武县武水建筑工程公司，住所地：湖南省临武县武水镇企业办。

法定代表人：陈小明，系该公司经理。

委托代理人林军，湖南金鸥律师事务所律师。

被告***，男，1969年10月19日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。

原告永兴嘉彩地坪工程有限公司（以下简称嘉彩公司）、***诉被告临武县武水建筑工程公司（以下简称武水公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案受理，依法由审判员马益坤适用简易程序于2017年3月30日公开开庭进行了审理。原告***及二原告的共同委托代理人李浪兵，被告***，被告武水公司的委托代理人林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告嘉彩公司、***向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程承包款74800元，违约金7350元（按每天万分之五暂计算至2017年3月16日，以后顺延），共计82150元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年4月9日，永兴县湘阴中学与被告武水公司签订《湘阴中学塑胶跑道、看台等施工承包合同》，合同约定，合同总造价1391900元。2016年1月1日，原告与被告***签订运动场工程分包施工合同，即被告将运动场工程分包给原告，合同约定，工程名称为永兴湘阴中学运动场250米13MM透气塑胶跑道，总面积2100平方米，单价80元，总造价168000元，甲方在工程验收后15天未提出异议，应按合同约定支付工程款项。还约定被告不得无故拖欠原告的款项，如逾期不付或者未按本合同足额支付工程款每逾期一天应向原告支付500元的违约金，合同签订后原告即组织劳力、购买材料进场施工，原告在规定的时间内保质保量完成了工程任务，2016年经被告验收合格，并作出结算。之后原告多次催讨工程款，被告分期分批支付5万多元，至2016年年底原告得知被告已经领取所有工程款，又向被告催讨，但被告仍未支付。

被告武水公司辩称，一、原告与***签订运动场工程分包合同，我公司不知情，也没有授权***以我公司名义与他人签订类似分包合同，我公司对该合同不予认可。我公司通过招投标程序于2015年4月9日与永兴县湘阴中学签订塑胶跑道看台等施工承包合同，继而组织施工。当天仅授权***作为委托代理人在该施工承包合同上签字，***以湘阴中学项目经理部名义与原告签订分包合同，其未向公司汇报，我公司不知情，也未向原告支付过任何分包施工费用。***的行为属于无权代理行为，应当由***承担相应责任，我公司不应列为被告。二、本案所涉运动场工程分包合同系无效工程建设施工合同，合同双方主体资格不适格，未经建设方同意，且系违规分包合同，侵害了本公司的利益，同时原告无体育场地设施工程专业承包二级以上资质，因而对于该无效建设施工合同的处理关键是看原告的施工塑胶跑道是否经过相关部门验收合格。该工程虽于2016年中下旬完工，但原告未书面要求***请求相关部门对该项目进行竣工合格验收，同时，与该跑道相关联整体工程项目运动场仍在施工中，该塑胶跑道用围栏围起，未交付使用。在塑胶跑道工程未通过建设方竣工合格验收的情况下，原告起诉要求支付全部工程款于法无据，只能参照合同约定的付款方式和进度支付进度款。且我公司也未从建设方领取全部工程款。综上所述，请求法院驳回原告的无理诉求。

被告***辩称，一、我不是武水公司的员工，武水公司对我与原告签订的运动场工程分包合同一事并不知情，也没有授权我签订，所谓的湘阴中学项目经理部根本不存在。我是出于感情义气，在管理运动场工程的便利条件下私自以湘阴中学项目经理部的名义与原告签订合同，但双方未盖章，且所有付款都是我个人按合同约定支付给原告。故武水公司不是本案合同的相对方，不是适格被告。二、该运动场工程分包合同为无效合同，但我同意参照该合同约定价格及付款方式支付工程款，但前提是塑胶跑道工程必须经建设方等相关部门验收合格，不存在返工、返修情形，保修期过后才能按合同付清全部工程款。事实上该塑胶跑道虽于2016年中下旬完工，为了好支付进度款，2016年8月22日，我与原告***对该项目工程总款作了初步计算，初算金额为184800元，我已实际支付11万元，尚有74800元未付。但该塑胶跑道至今未交付使用，原告也未提交验收所需的一切技术资料等，无法进行合格验收，同时相关联的整体工程部分仍在施工过程中未予完工，建设方无法组织有关部门进行竣工验收，现原告起诉要求支付全部工程款及违约金没有事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。双方对原告提交的证据1（内资企业登记情况表）、证据2（工商营业执照）、证据3（湘阴中学塑胶跑道、看台等施工承包合同）、证据7（缴款书）的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据4（运动场工程分包合同）与被告***提交的证据3（运动场工程分包合同）系同一合同，其真实性本院予以认可，其合同主体及效力问题将在裁判说理部分进行阐述；证据5（验收结算表），其工程款数额的真实性本院予以采信，但对验收的事实因其不符合双方约定的竣工验收形式要求，亦无其他证据佐证，且未得到被告方的认可，故本院不予采信；证据6（照片）系学生的个人及个别行为，不足以证明学校已启用该塑胶跑道。被告***提交的证据1（证明）、证据2（照片）、证据4（照片），永兴县湘阴渡镇中学系该塑胶跑道工程的发包方，永兴县湘阴渡镇人民政府（永兴县湘阴渡街道办事处筹备办公室）、永兴县教育项目建设指挥部系《施工承包合同》的监证机关，该三个单位对该工程竣工验收情况出具的证明具有效力，且原告亦未提交充分证据予以佐证，故本院对该工程已竣工验收合格的事实不予采信。据此，本院认定事实如下：

2015年4月9日，被告（乙方）武水公司与案外人（甲方）永兴县湘阴渡镇中学签订《湘阴中学塑胶跑道、看台等施工承包合同》，合同中载明：工程名称为永兴县湘阴中学塑胶跑道、看台等工程；工程地点为湘阴中学校园内；工程承包形式为固定总价承包方式，按甲方提供的施工设计图纸中全部工程内容，使用由检测部门检验合格的材料，包工包料、包安全、包质量、包进度，造价一次性包干完成；工程承包范围为250米环形塑胶跑道、基础、排水沟、跑道面塑胶（颜色红色）、运动场、看台等；工程造价以永兴县财政局基本建设预决算评审中心价格（下浮10％）为依据，合同总造价为1391900元；工程质量要求：跑道塑胶由甲乙双方当场随机取样封存送具有国家资质等级的检验部门检验，必须达到标准，所有检验、验收的费用由乙方承担；工程竣工验收：分项分部工程验收，乙方应按甲方有关规定及现行施工质量验收规范要求，在每个分项分部工程完工后向甲方提交相关验收资料，经甲方及监理方现场技术人员验收签字后，方能进入下道工序；工程完工后，由甲方和监理公司组织各职能部门竣工验收。被告***作为被告武水公司的委托代理人在《施工承包合同》上签字确认。永兴县湘阴渡镇人民政府、永兴县教育项目建设指挥部分别以监证机关、监证机关代表身份盖章确认。

2016年1月1日，原告（乙方）嘉彩公司与被告（甲方）***签订《运动场工程分包合同》，合同中载明：“……一、工程概况。工程名称：永兴湘阴中学运动场250米13mm透气型塑胶跑道；工程地点：永兴县湘阴中学；工程内容：1、环形跑道铺装13mm厚混合型塑胶面层，总面积约2100平方米，单价为80元每平方米，总造价168000元（工程量以最后验收为准）。二、工程承包范围。工程量清单和施工图纸范围内的面层等施工分包。三、合同工期。合同工期总日历天数（晴天）20天，按与甲方商议确认好的施工进度计划表执行。乙方应保证按期开工，如因下列情况，应顺延工期。顺延工期，应由双方及时协商，签证认可。……四、工程款支付方式。本工程为分期付款：1、第一期：合同签订预付定金10000元整。2、第二期：材料进场甲方支付合同总价的50％给乙方作备料款，人民币50000元。3、第三期：本工程（合同范围内容）全部施工完毕甲方支付至合同总价的70％工程款给乙方，人民币57600元。4、第四期：工程完工经教育局验收完毕后甲方支付至合同总价的95％工程款，人民币42000元。5、最后5％为工程质量保证金待本工程验收合格之日起满一年后14天内一次性返还承包人，人民币8400元。6、验收按透气型塑胶跑道规格验收，非质量问题，验收不通过的由甲方负责。……五、工程质量保证期及售后服务。1、工程质量必须满足施工图设计和国家现行相关的施工验收规范和标准要求，工程质量合格。工程观感质量达到甲方满意的效果。2、塑胶面层色泽均匀，基面层无起层、无起泡现象。3、运动场面层粘接牢固、平整（三米直尺高差不大于3mm）。4、工程质量保证期：一年（自竣工甲方验收签字之日起计）。……八、工程竣工验收。1、竣工验收以施工验收规范、验收标准有关规定及施工图纸等为依据。乙方在完成本合同全部工程内容且自检合格后，于本工程竣工验收前10个日历天书面通知甲方届时验收，并同时将完整的工程技术资料提交给甲方进行审核。甲方在5个工作日内审核完毕，并组织乙方及相关部门对场地进行验收，合格后甲乙双方分别在竣工报告上签字。2、如甲方不能按时参加验收，须提前通知乙方取得乙方同意后另定验收日期（不得超过完工后15天内，否则视为验收合格），但甲方须承认竣工日期。3、竣工工程验收合格后之日起3天内，乙方向甲方移交完毕。4、进行竣工工程验收中，如发现工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理和返工，并在双方议定的措施和期限内完成。经验收合格后再行移交。5、甲方在工程竣工验收后15天未提出异议，应按合同约定支付工程款项。九、违约责任。……3、甲方不得无故拖欠各种应付款项，如逾期不付或未按本合同足额支付工程款，每逾期一天，应向乙方支付人民币500元违约金。……”原告***、被告***在《分包合同》上签字确认，原告嘉彩公司、被告武水公司未加盖公章。

2016年8月16日，被告***出具《湘阴中学13mm透气型跑道验收结账》，确认工程总造价184800元，截至当日，还欠104800元。2016年8月22日，被告***向原告支付了30000元。二原告以二被告未支付剩余74800元工程款项为由，诉至本院，请求判其所请。

另查明：1、原告嘉彩公司未向被告武水公司及发包方永兴县湘阴渡镇中学提交书面验收报告及相关工程技术资料。

2、被告武水公司已向原告嘉彩公司支付了110000元工程款。

3、2017年3月21日，永兴县湘阴渡镇中学、永兴县湘阴渡街道办事处筹备办公室、永兴县教育项目建设指挥部、永兴县中小学幼儿园项目建设领导小组办公室出具证明，内容为：“本单位至今未收到永兴湘阴中学运动场250米13mm透气型塑胶跑道承包方（施工方）书面要求验收报告及验收所需的工程技术资料等，无法召集相关部门单独对该项工程进行验收。同时，由于湘阴中学运动场尚在施工当中，待整体工程完工后，承包方（施工方）向本单位提交相关验收资料后，本单位再行召集相关职能部门对全部工程项目进行验收。”

4、本案在审理过程中，二原告向本院申请了诉讼保全，并交纳保全费920元。

本院认为，本案争议的焦点是：1、《运动场工程分包合同》的主体身份；2、《运动场工程分包合同》的效力以及工程款的支付进度。阐述如下：

一、根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。本案中，《运动场分包合同》虽未加盖原告嘉彩公司的公章，但原告***系原告嘉彩公司的法定代表人兼经理，原告嘉彩公司亦认可签订《运动场分包合同》系其公司的真实意思表示，故《运动场分包合同》的乙方主体应为原告嘉彩公司，而非原告***。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，被告***以委托代理人的身份代表被告武水公司与永兴县湘阴渡镇中学签订了《湘阴中学塑胶跑道、看台等施工承包合同》；被告***（甲方）与原告嘉彩公司签订的《运动场分包合同》虽未加盖被告武水公司的公章，但该《运动场分包合同》中所涉及工程属于《施工承包合同》中的一部分，且原告嘉彩公司施工期间，被告武水公司亦未提出异议，原告嘉彩公司有足够的理由相信被告***有代理权，符合表见代理的法律规定，故被告武水公司应当对被告***的代理行为承担民事责任。

二、合同的订立应当遵循诚实信用原则、遵守法律、行政法规。本案中，被告武水公司未经发包人同意，将其承包的塑胶跑道、看台等建设工程其中的塑胶跑道工程分包给原告嘉彩公司，其与原告嘉彩公司签订的《运动场分包合同》违反相关法律规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，永兴县湘阴渡镇中学的塑胶跑道工程虽已竣工，但双方约定，原告嘉彩公司在完成合同全部工程内容且自检合格后，于工程竣工验收前10天书面通知被告武水公司届时验收，并同时将完整的工程技术资料提交给被告武水公司进行审核。同时，双方又约定，该工程的工程款支付方式为分期付款，第三期款项是在工程全部施工完毕后支付合同总价的70％，第四期的款项是在工程完工经教育局验收完毕后支付合同总价的95％。但根据审理查明的事实，原告嘉彩公司并未向被告武水公司或***提交过书面验收报告，永兴县教育局亦未验收，发包方永兴县湘阴渡镇中学及监证机关永兴县湘阴渡镇人民政府、永兴县教育项目建设指挥部出具的证明亦证实该塑胶跑道工程未经竣工验收合格。但因被告武水公司同意参照合同约定的付款方式和进度支付工程款，且原告嘉彩公司按约定完成了约定的工程，垫付了工程的投资，故本院确认被告武水公司应当支付前三期的工程款，合计为129360元（184800元×70％）。被告武水公司已向原告嘉彩公司支付了110000元，故还应支付19360元（129360元-110000元）。剩余的工程款应待工程的质量验收合格后支付。故对其超过约定部分的工程款，原告嘉彩公司要求支付，不符合法律的规定，应予以驳回。原告嘉彩公司可以待工程质量验收合格后再主张权利。

原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因双方签订的《运动场分包合同》属无效合同，该合同自始至终无法律效力，故不存在违约责任的承担问题，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第四十九条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、限被告临武县武水建筑工程公司于本判决生效后五日内向原告永兴嘉彩地坪工程有限公司支付工程款19360元；

二、驳回原告永兴嘉彩地坪工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回原告***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取927元，诉讼保全费920元，合计1847元，由被告临武县武水建筑工程公司负担300元，由原告永兴嘉彩地坪工程有限公司、***共同负担1547元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　员　　马益坤

二〇一七年五月十六日

代理书记员　　鲍　黎

附相关法条：

《中华人民共和国民法通则》

第三十八条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。