武汉凯德希尔防水工程有限公司与武汉通达轻钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审判长

合议庭

法官助理

书记员

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2016）鄂01民终3866号

上诉人（原审原告）：武汉凯德希尔防水工程有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街碧湖社区65号-1-502室。

法定代表人：*繁荣，该公司董事长。

委托代理人：崔嵩，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：武汉通达轻钢结构有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路二巷8号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：***，北京大成（武汉）律师事务所律师。

上诉人武汉凯德希尔防水工程有限公司（以下简称凯德防水公司）与被上诉人武汉通达轻钢结构有限公司（以下简称通达钢构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

2016年1月12日，凯德防水公司向一审法院起诉，请求判令：1、通达钢构公司支付工程款余款59256.60元；2、通达钢构公司支付拖欠工程款滞纳金17777元（59256.60×30%／天）。

一审法院查明，2013年5月23日，凯德防水公司（乙方）与通达钢构公司（甲方）签订《金属屋面防水施工工程承包合同》。合同约定与本案相关事项如下：1、工程名称：武汉光谷国际屋面防水维修工程；2、工程地址：关山大道创业街；3、施工内容：基层清理，屋面紧固件加固。**金属屋面防水系统，一布三涂。表层颜色为蓝色；4、工程总造价：竣工后由甲乙双方共同确定实际工程量，并以双方共同认可的工程量计算工程总造价；5、施工期限：从签订合同时间起计算，有效施工时间为10天；6、工程竣工后，通知甲方进行验收。在双方认定已符合验收条件时，双方办理交工验收证明书；7、付款方式：工程完工后，甲方付50%工程款；验收合格后，一次性付至工程款总价的95%；预留5%保修金，保修金一年后无质量问题后返还乙方；8、如甲方延付工程价款，乙方有权停止施工，因此造成的经济损失，由甲方负责，同时乙方将按拖欠款额每日百分之一收取滞纳金。如乙方无故拖延工期，超过规定有效施工工期，工期每拖延一天，扣合同总价的百分之一误工款。

上述合同签订后，凯德防水公司于2013年6月5日进场施工，于2013年7月5日撤场。2013年7月6日，该工程发生重大漏水事故。凯德防水公司于2013年7月5日撤场时，未按合同约定与通达钢构公司共同确定实际工程量。

2014年1月9日，通达钢构公司因“华阳科技项目”向凯德防水公司支付了3000元。

一审法院认为，《金属屋面防水施工工程承包合同》是凯德防水公司与通达钢构公司的真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。因该合同中仅约定了“武汉光谷国际屋面防水维修工程”，凯德防水公司未提交证据证明该合同中包含其他施工内容，故对凯德防水公司主张该合同还包括“八一疗养院项目”、“华阳科技项目”的主张，不予支持。凯德防水公司认为其已履行了合同约定的工程施工义务，应对此承担举证证明责任。但凯德防水公司出示的工程量结算单系其单方制作，提供是照片显示接缝处未按合同约定涂成蓝色。上述两份证据不足以证明凯德防水公司已按合同约定履行了维修义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在凯德防水公司提供的证据不足以证明其已先履行了合同义务、工程已竣工及相关工程量的情况下，对其要求通达钢构公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回凯德防水公司的诉讼请求。本案案件受理费1726元，适用简易程序减半收取863元，由凯德防水公司负担。

一审宣判后，凯德防水公司不服，向本院提起上诉，请求改判支持其全部诉讼请求。理由：理由：1、一审判决认定事实不清。凯德防水公司已按合同和双方约定完成了工程施工义务。施工前凯德防水公司提出了专业的施工方案，但通达钢构公司不同意，通达钢构公司要求按原来的施工方案进行维修施工，凯德防水公司遂按通达钢构公司的要求进行施工，但通达钢构公司未尽任何合同义务，拖延验收。施工后工程处于运营状态，应视为已验收。通达钢构公司称另找他人进行施工，但仅提供一份合同，并无其他证据。本案的工程施工范围除了武汉光谷国际屋面防水维修工程外，还包含八一疗养院工程和华阳科技施工项目。2、通达钢构公司未按合同约定支付工程款，已经构成违约，应支付工程余款及滞纳金。

被上诉人通达钢构公司辩称，凯德防水公司未按合同约定完工并自行离开，无权主张工程款，通达钢构公司亦不应支付工程款，且凯德防水公司施工造成重大漏水事故，通达钢构公司另行向凯德防水公司主张权利。请求维持原判。

经审理查明，一审判决认定的事实属实。

本院认为，凯德防水公司并无有效证据证明其已履行了合同约定的工程施工义务，亦无证据证明实际工程量，无法确认工程款。凯德防水公司提交的工程量结算单系其单方制作，照片显示接缝处亦并非按合同约定的蓝色。一审判决对凯德防水公司要求通达钢构公司支付工程款的诉讼请求，因证据不足不予支持并无不当，二审中凯德防水公司亦没有提供新的有效证据，故对其上诉理由和请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1726元，由武汉凯德希尔防水工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年七月八日

书记员***